FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-02-20 Meddelad i Uppsala Mål nr 6435-11 E Enhet 1 Sida 1 (6) Dok.Id 53192 Postadress Box 1853 7.51 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE ISS Facility Services AB, 556410-3280 Box 47635 117 94 Stockholm Ombud: Patrik Frank ISS Facility Services AB 117 94 Stockholm MOTPART Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Landstinget i Uppsala läns upphandling av telefonistservice, UPPH2011-0104 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ISS Facility Services AB:s ansökan om över­ prövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6435-11 I UPPSALA 2012-02-20 BAKGRUND Landstinget i Uppsala fän (landstinget) genomför en upphandling (öppet förfarande) av telefonistservice, UPPH2011-0104. En av anbudsgivarna var ISS Facility Services AB. Landstinget har i tilldelningsbeslut den 15 november 2011 beslutat att anta anbud från Addici Facility Management AB. YRKANDEN OCH GRUNDER ISS Facility Services AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att vinnande anbud förkastas om inte alla skall-krav är uppfyll­ da vid datum för anbudsinlämning. I andra hand yrkar bolaget att upphand­ lingen görs om i sin helhet då utvärderingen bryter mot grundläggande principer i LOU pga. att anbud godkänts som inte uppfyller samtliga skall­ krav. Bolaget anför bl.a. följande. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer likvärdigt och transparent samt genomfö­ ra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska bl.a. principen om proportio­ nalitet iakttas. Förvaltningsrätten kan pröva om upphandlande myndighet brutit mot bestämmelser i lagen och om leverantör lidit eller riskerar att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Bolaget har begärt att få ut material och en stor del av vinnande anbud har sekretessbelagts. Det medför att bolaget har mycket lite material för att kunna bedöma om vinnande anbud lever upp till skall­ kraven eller hur prissättning skett. Domstolen måste besluta om ett utläm­ nande av materialet. Landstinget yrkar i första hand att bolaget åläggs att komplettera sin an­ sökan med de grunder och omständigheter som åberopas. I andra hand yr­ kar landstinget att ansökan om överprövning avslås. Landstinget anför bl.a. följande. Bolaget har inte angivit vilka grundläggande principer som lands­ tinget brutit mot, dvs. vilken grund som föreligger för överprövningen. Inte Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6435-11 2012-02-20 heller har bolaget angivit något specificerat yrkande som landstinget kan ta ställning till. Bolaget har inte heller angivit på vilket sätt bolaget skulle lida skada. Som skäl till den bristfälliga ansökan om överprövning anförs att bolaget inte fått tillgång till en stor del av vinnande anbuds handlingar, varför det inte går att bedöma om detta lever upp till skall-kraven eller hur prissättning skett. Bolaget önskar att domstolen ska lämna ut materialet. Det är korrekt att vissa delar av vinnande anbud har sekretessbelagts. Prövning av utlämnande av handlingar ska dock prövas av Kammarrätten i Stockholm. Något överklagbart beslut har dock inte fattats av landstinget eftersom det avvaktar bolagets begäran om detta. De handlingar som sekre­ tessbelagts rör i tre fall skall-krav. I samtliga fall innebär skall-kravet att anbudsgivare ska styrka att kravet är uppfyllt genom att lämna in begärda dokument. Så har också skett varför skall-kraven är uppfyllda. I övrigt har bolaget fått ut allt relevant material för bedömning. Bolagets ansökan om överprövning är så bristfällig, då den saknar grund och specificerade yr­ kanden, att landstinget inte kan yttra sig i sak över ansökan. Bolaget anför bl.a. följande. Det ligger i sakens natur att handlingar kan innebära skada för anbudslämnande företag om handlingarna görs tillgäng­ liga för konkurrenter. Det krävs mycket starka argument för att sekretess skall föreligga utifrån principerna om öppenhet. Bolaget delar inte inställ­ ningen att ansökan är bristfällig. Det är landstinget som bryter mot 1 kap. 9 § LOU genom att inte lämna ut en stor del av vinnande anbud. Bolaget kan inte bedöma om vinnande anbud lever upp till alla skall-krav eller hur pris­ sättning skett. För att förtydliga är det bl.a. av stor vikt att ta del av presen­ tationen som beskriver hur uppdraget ska drivas avseende teknisk och yr­ kesmässig kapacitet (p. 1.2.4.3 adm. föreskrifter). Landstinget anger att frågor om utlämnande av handlingar skall prövas av kammarrätten. I Falk - "Lag om offentlig upphandling - en kommentar" (2 uppl.) s. 550 framgår dock föUande avseende rätten till handlingar i domstolsärenden. "Emeller­ tid kan det bli aktuellt för domstol att pröva huruvida sekretessbelagda I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6435-11 2012-02-20 uppgifter ska lämnas ut till leverantör (edition), som också är part i något domstolsärende, t.ex. en talan om överprövning eller en skadeståndstalan med anledning av en offentlig upphandling". Landstinget anför bl.a. att bolaget har inte nu heller angivit någon grund för överprövningen eller några omständigheter som stöd för denna. DOMSKÄL THlämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 16 kap. LOU har ändrats den 1 november 2011. Av övergångsbestämmel­ serna framgår dock att för upphandlingar som påböijats dessförinnan ska tidigare lydelse tillämpas. Eftersom upphandlingen är påbörjad innan detta datum ska således tidigare lydelse tillämpas i målet. I 16 kap. 1 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, anges att en leveran­ tör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en fram­ ställning till allmänförvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). Av 16 kap. 5 § LOU, i tillämplig lydelse, framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 19 kap. 3 § första stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400), OSL, framgår bl.a. att sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Begreppet tjänst omfattar inte arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller någon annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myn­ digheter eller enskilda erbjuder sig att utföra. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 6435-11 I UPPSALA 2012-02-20 I lagrummets andra stycke anges bl.a. att om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande er­ bjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Av 31 kap. 16 § första stycket OSL framgår att sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne i annat fall än som avses i 1 § första stycket, 2-4 och 12 § § har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Av 6 kap. 7 § OSL framgår bl.a. att en enskild får överklaga ett beslut av en myndighet att inte lämna ut en handling till den enskilde. I 6 kap. 8 § OSL anges att beslut som avses i 7 § första och andra styckena överklagas till kammarrätt. Förvaltrningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Om en leverantör anser att upphandlingen är behäftad med fel på något sätt kan leverantören ansöka om överprövning av upphandlingen i förvaltnings­ rätt. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på och förvaltningsrättens utredningsansvar (officialprin­ cipen) måste tillämpas försiktigt (se RÅ 2009 ref. 69). Bolaget gör gällande att eftersom landstinget inte lämnat ut hela det vin­ nande anbudet kan bolaget inte bedöma om detta uppfyller bl.a. skall­ kraven. Bolaget önskar även att förvaltningsrätten ska lämna ut materialet. Landstinget yrkar att förvaltningsrätten ska ålägga bolaget att ange grunder och omständigheter till stöd för ansökan. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6435-11 I UJPPSALA 2012-02-20 Ett beslut av en upphandlande myndighet avseende att inte lämna ut en uppgift i en handling i ett upphandlingsärende överklagas enligt 6 kap. 8 § OSL till kammarrätten. Förvaltningsrätten har således inte behörighet att överpröva landstingets beslut att sekretessbelägga de aktuella handlingar­ na. Inte heller har förvaltningsrätten tillgång till vinnande anbud annat än i de delar som bolaget givit in. Förvaltningsrätten kan visserligen besluta om ett s.k. editionsföreläggande som innebär att den upphandlande myndighe­ ten tvingas lämna ut vissa uppgifter till domstolen (20 § förvaltningspro­ cesslagen). Emellertid har bolaget kunnat få en prövning i kammarrätten gällande utfående av handlingarna. Med hänsyn härtill och med särskilt beaktande av att officialprincipen ska tillämpas försiktigt i upphandlings­ mål, finns det inte skäl att meddela editionsföreläggande. Utifrån angivna tillämpning i upphandlingsmål saknas även anledning att förelägga bolaget att ange grunder och omständigheter till stöd för ansökan. Såsom bolagets ansökan om överprövning är utformad finner rätten således att överpröv­ ningen ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU) Bernt Åkerblom Rådman Målet har handlagts av Åsa Ternström. .. :;fllit .,J�'.:�-''>h, SVERIGES 01vlSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha ko1nrnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamrnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten konunit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutotn ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnumtner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kan.unarrätten. I mål otn överprövning enligt lagen (2007:1091) otn offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) 011.1 upphandling inotn områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interin1istiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infomiation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1-valtningsrätten. DV 3109/lA LOU