FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2018-09-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 15233-18 AB Big Care, 556596-0555 Bjömidegränd 4 162 46 Vällingby MOTPART Sundbybergs stad 17292Sundbyberg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ,·'. r ,fe ' i.....Ji:� \,_,1-'-ori 1 S Avd l fl'lff!M:aJiwGhf4ii,lb dl H toP 1 KONKURRENSVERKE1 Dok.Id 1016208 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 !19 Ul8'olfl"ffl FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15233-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Sundbybergs stad genomför en upphandling av sjuksköterskejour (STN-0258/2018 ref.nr. 2018-104). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Sista dag att lämna anbud var den 11 juni 2018. AB Big Care (bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen ska avbrytas och göras om. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska avslutas endast efter att rättelse har gjorts. Kravet på att ange Sundbybergs stad som referens strider mot likabehandlingsprincipen såväl som den fria konkurren­ sen och öppenhetsprincipen enligt 4 kap. 1 och 2 §§ LOU. Kravet ger en konkurrensfördel för vissa anbudsgivare och kan komma att missgynna tidi­ gare leverantörer som inte själva får välja referenter. Att ange beställaren som referens enligt kvalificeringskravet kan inte anses vara i enlighet med likabehandlingsprincipen. Valet av referenser måste vara leverantörens utifrån de kriterier som beställaren anger i förfrågningsunderlaget enligt en objektiv bedömning och relevanta riktlinjer. De leverantörer som inte angi­ vit beställaren som referens kan väija helt egna referenser som kan ge högt betyg i referenstagningen. De anbudgivare som agerat leverantör åt beställa­ ren måste emellertid ange beställaren som referens och kan därmed inte styra över referenstagningen på det sätt som övriga anbudsgivare kan. Sundbybergs stad använder sin egen bedömning av leverantörer godtyckligt som egen referens i utvärderingsfasen, vilket ger en möjlighet att styra till­ delningen av upphandlingen. Beställaren förbehåller sig därmed rätten att agera referens för de leverantörer som tidigare anlitats för uppdrag. Detta missgynnar leverantörer eftersom en godtycklig bedömning kan göras av beställaren. I förfrågningsunderlaget är även utvärderingen av referenser inte tillförlitlig och strider mot kraven på objektivitet enligt LOU. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15233-18 Beskrivningen är bristfällig och inte tillförlitlig eftersom den inte beskriver metoder, poängsystem eller andra bedömningskriterier som beställaren avser att använda sig av vid bedömningen av referenserna. Detta ger skäl att ifrå­ gasätta formuleringen och avsikten med att beställaren är referens. Bolaget och övriga anbudsgivare lider skada av felen i förfrågningsunderlaget och de krav som Sundbybergs stad ställer på leverantörerna. Sundbybergs stad anför bl.a. följande. Sundbybergs stad bestrider bolagets yrkanden och anser att ansökan om överprövning ska avslås. Sundbybergs stad har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Eftersom ingen överträ­ delse av LOU föreligger kan inte bolaget lida skada. Sundbybergs stad har rätteligen diskvalificerat bolaget i kvalificeringsskedet. Bolaget påstår att Sundbybergs stad stoppat konkurrensen på marknaden genom att bryta mot likabehandlingsprincipen. Påståendet är felaktigt eftersom samtliga leveran­ törer på marknaden har fått möjlighet att inkomma med anbud. Att de leve­ rantörer som har haft Sundbybergs stad som beställare tidigare ska ange kommunen som referens hindrar inte någon leverantör från att lämna anbud. Syftet med reglerna i 14 kap. LOU om teknisk och yrkesmässig kapacitet är att anbudsgivaren med hjälp av referenser ska ge en rättvisande bild av hur anbudsgivaren tidigare utfört liknande uppdrag. Syftet med referenser ska inte vara att anbudsgivaren själv ska kunna välja vilken bild som ska visas på marknaden. Har Sundbybergs stad egna erfarenheter av leverantören får dessa beaktas om det står i upphandlingsdokumentet, vilket det gör i krav 2.4 Yrkesmässig kapacitet. Att Sundbybergs stad ska lämnas som en refe­ rens ifall leverantören tidigare utfört uppdrag för Sundbybergs stad är ett rimligt och proportionerligt ställt krav för att säkerställa att myndigheten får en rättvis bild av att den leverantör som eventuellt tilldelas kontraktet är det ekonomiskt mest fördelaktiga. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15233-18 I STOCKHOLM Eftersom bolaget inte uppfyllde kvalificeringskravet 2.4 Yrkesmässig kapa­ citet, har Sundbybergs stad inte kunnat undersöka hur tidigare uppdrag har utförts. Enligt kvalificeringskravet i upphandlingsdokumentet tilldelas inte anbudsgivaren höga eller låga betyg vid referenstagningen. Anbudsgivaren ska inte själv kunna styra över referensernas åsikter. Kravet ger inte heller någon konkurrensfördel för någon leverantör på marknaden. Samtliga leve­ rantörer ska ange två referenser som ska verifiera att uppdrag utförts. Syftet med skrivningen är att påvisa att leverantörer har genomfört liknande upp­ drag enligt avtal i enlighet med 14 kap. 1 § punkten 3 och 5 § LOU och däri angiven ändamålsenlig standard. Bolaget påstår att Sundbybergs stad brustit i beskrivningen av hur poängsättning ska ske av referenserna. Det kommer emellertid inte göras någon poängsättning eftersom kravet är ett kvalifice­ ringskrav. Bolaget påstår att om bolaget lämnat Sundbybergs stad som referens skulle myndigheten inte utöva referenstagningen på ett objektivt sätt. Det påståen­ det är inte bara felaktigt, utan står även utan grund. Eftersom bolaget inte lämnade någon referensperson från Sundbybergs stad, och därmed inte upp­ fyllde ett kvalificeringskrav, har Sundbybergs stads upphandlingsmyndighet inte haft möjlighet att ta reda på om bolaget haft kapacitet till att utföra upp­ draget. Upphandlande myndigheter har rätt att använda sig av tidigare erfarenheter om så anges i upphandlingsdokumenten. Sundbybergs stad har tydligt angi­ vit hur det ska ske. Bolaget har på oklara grunder valt att utelämna kommu­ nen som referensuppdrag. Kravet, såsom det är utformat i upphandlings­ dokumentet är tydligt, proportionerligt och enligt LOU:s principer. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15233-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte heller utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och den får inte utformas i syfte att begränsa konkur­ rensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt, det framgår av 4 kap. 2 § LOU. Av 14 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa krav på att leverantören ska vara kvalificerad i vissa avseenden. Enligt punkten tre i samma bestämmelse framgår att kraven endast får avse teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 5 §. Av 14 kap. 5 § LOU framgår att ett krav enligt 1 § första stycket 3 får innebära att leverantören ska för­ foga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Av förarbetena framgår att myndigheten i detta syfte särskilt får kräva att leverantören visar att de har tillräcklig erfa­ renhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontakt (se prop. 2015/16:195 s. 1095). Det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfråg­ ningsunderlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse, så länge det sker inom ramen för de grund­ läggande principer som gäller vid offentlig upphandling Gfr RÅ 2010 ref. 78). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15233-18 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Sundbybergs stads kvalificeringskrav om referenser strider mot bestämmelserna i LOU. Sundbybergs stad har i förfrågningsunderlag ställt ett kvalificeringskrav angående yrkesmässig kapacitet enligt 14 kap. 1 § första stycket 3 LOU. Av kravet framgår att leverantören ska ha utfört uppdrag liknande det som är föremål för upphandlingen såväl avseende omfång som innehåll. Som bevis för det ska leverantören uppge två referenser från två olika externa kunder med uppdrag utförda under de senaste tre åren. För de leverantörer som utfört uppdrag för Sundbybergs stads räkning under den angivna tids­ perioden ska en av referenserna vara Sundbybergs stad. Den bakomliggande tanken med att referenser ska lämnas vid anbud är att referenserna ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur leverantören tidi­ gare har utfört liknande uppdrag. Tanken med referenser kan inte anses vara att leverantören själv ska kunna välja vilken bild av dem som ska visas (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 november 2010, mål nr 2504-10). Det är även möjligt för en upphandlande myndighet att använda sig av egna referenser vid en prövning i kvalificeringsfasen av leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. En sådan referenstagning måste ske på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna inte överträds (se Kammarrätten i Stockholms dom den 8 mars 2018 mål nr 9-18). Förvaltningsrätten finner att alla leverantörer som tidigare har utfört upp­ drag åt Sundbybergs stad respektive de leverantörer som inte tidigare har utfört uppdrag åt kommunen, har behandlats lika i upphandlingen. Av EU­ domstolens praxis framgår att likabehandlingsprincipen innebär att lika situ­ ationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15233-18 I STOCKHOLM lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se bl.a. EU­ domstolens dom den 3 mars 2005 i förenade målen C-21/03 och C-34/03 p. 27). Förvaltningsrätten anser även att kravet på att anbudsgivare ska lämna Sundbybergs stad som referens i de fall anbudsgivaren tidigare har utfört uppdrag åt kommunen av samma omfattning och innehåll är ett rimligt och proportionerligt ställt krav. Det har inte heller framkommit annat än att refe­ renstagningen skett på ett objektivt sätt. Bolaget har inte heller i övrigt an­ fört något som visat att Sundbybergs stads tillämpning av kravet på använ­ dande av egen referens har inneburit något överträdande av bestämmelserna i LOU. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att de omständigheter som bo­ laget anfört inte visar att Sundbybergs stad har brutit mot bestämmelserna i LOU. Något skäl till ingripande mot upphandlingen föreligger därför inte. Mot bakgrund av detta föranleder det bolaget anfört angående utvärdering av referenserna ingen åtgärd av domstolen. Bolagets ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1(DV 3109/lA LOU). Katerina Petkovska Rådman Förvaltningsrättsnotarien Linn Sandmark har föredragit målet. i.S SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I