FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Camfil Svenska AB Slöjdaregatan 3 393 53 Kalmar MOTPART Kristianstads kommun 291 80 Kristianstad SAKEN DOM 2018-05-14 Meddelad i Malmö Mål nr 13621-17 I ICONKURRENSVERKEJ Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU 1 "'i"�� ,,..� ,. J Dnr KSnr ·7 ; t ..;� �·,tl - Avd Aktbil - FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 432639 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ,vww.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 L ,...:. � ·...: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13621-17 I MALMÖ Avdelning l BAKGRUND Kristianstads kommun (kommunen) genomför upphandling av köp av luft­ filter till ventilationsanläggningar, ramavtal inom Kristianstads kommun, dnr TN 2017/143. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Efter anbudsutvärdering beslutade kommunen att tilldela kontrakt till Dinair AB (Dinair). YRKANDE M.M. Camfil Svenska AB (Camfil) Camfil yrkar att Dinairs anbud ska förkastas och anför följande. Dinairs anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven i upphandlingen. Det har upp­ ställts ett krav på att luftfilter, inklusive ram (miijöram) ska vara av bränn­ bart material och inte behöva källsorteras vid förbränning. Dinair har offere­ rat filter med plåtramar. Enligt Dinairs bifogade byggvarudeklaration fram­ går att den offererade ramen består av galvaniserad plåt samt att den inte är möjlig att energiåtervinna, dvs. förbränna. Med brännbart avfall avses enligt avfallsförordningen (2011:927) avfall som brinner utan energitillskott efter det att förbränningsprocessen har startat. Camfil anser att kommunen blandat ihop två begrepp. 1. För att ett material ska vara av brännbart material ska en oxidation med syre som avger energi vara möjlig. Galvaniserat stål/plåt är inte ett material som är klassificerat som brännbart material. 2. Om en sammansatt vara, efter sin livslängd, bör omhändertas genom förbränning innebär det inte med automatik att varan är brännbar. En lång rad produkter, exempelvis asbest för att ta en känd produkt, 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13621-17 I MALMÖ Avdelning 1 omhändertas genom förbränning eftersom det vid rätt temperatur de­ struerar en produkts farliga egenskaper. Eftersom Dinairs anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphand­ lingen borde anbudet ha förkastats. Kristianstads kommun Kristianstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Kommunen har inte angett i förfrågningsunderlaget vilket material som luft­ filtrena ska bestå av. Av den byggvarudeklaration som bifogats Dinairs an­ bud framgår följande. Beroende på vad som filtrerats kan förbrukade filter innehålla hälsovådliga föroreningar och bör inneslutas i en plastpåse. Ansiktsmask bör användas vid hantering av förorenade filter. Förbrukade filter ska enligt svensk lag förbrännas efter att de är uttjänta. Kommunen har i sin utvärdering utgått från att hanteringen ska gå till som byggvarudeklarationen beskriver och också på det intygande av att kraven om brännbart material uppfylls som Dinair lämnat. Kommunen har vidare förberett hantering på det sätt som anges i byggvarudeklarationen och det kommunala renhållningsbolaget kommer att kunna ta emot förbrukade filter och hantera dem för förbränning. Materialet kommer att tas emot som in­ dustriavfall och hanteras som brännbart grovavfall enligt kommunens av­ fallsplan. Av kommunens avfallsplan framgår bl.a. följande. 4.5 Energiutvinning genom förbränning 4.5.2 Brännbart grovavfall Brännbart grovavfall är sådant grovavfall som inte kan materialåtervinnas. Det lämnas vid återvinningscentraler eller hämtas vid tomtgräns efter be­ ställning hos Renhållningen.(...) Det brännbara grovavfallet transporteras till Malmö för förbränning med energiutvinning. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13621-17 I MALMÖ Avdelning 1 Denna beskrivning styrker att hanteringen av luftfiltren till ventilationsan­ läggningarna kan möta det miljökrav som ställts i förfrågningsunderlaget. Det är riktigt att Dinairs offererade filter inte är möjlig att energiåtervinna. I upphandlingen har emellertid inte ställts något krav på energiåtervinning. De offererade filtren hanteras däremot som brännbart material som grovso­ por och omhändertas av renhållningsbolaget. De hanteras också så i den rutin för förbränning som anges i byggvarudeklarationen. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att någon annan källsortering inte ska ske. Filtren kommer att transporteras till Malmö för förbränning med energiut­ vinning. Det återvinningsbara materialet omhändertas av förbränningsverket och resterande material förbränns med energiutvinning. Detta förfarande innebär ingen särskild källsortering för kommunen. Kommunen har valt att inte gå in i detalj i miljöbalkens regler inom avfallsområdet och tycker inte heller att detta är rimligt utifrån hur långt man som upphandlande myndig­ het ska följa upp detaljer i hanteringen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I avsnittet 4.2 i förfrågningsunderlaget, Miljökrav, framgår följande. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13621-17 I MALMÖ Avdelning 1 Brännbart Luftfilter, inklusive ram (miljöram) ska vara av brännbart material och ej, för en enkel hantering, behöva källsorteras vid förbränning. Byggvarudeklaration ska bifogas anbudet. Samma krav framgår även av avsnitt 4.1, Allmänna krav, i förfrågningsun­ derlaget. Camfil anser att Dinairs anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet att offererade luftfilter inklusive ram ska vara av brännbart material, eftersom ramen på de offererade filtren inte brinner utan energitillskott efter det att förbränningsprocessen startat. Kommunen anser däremot att Dinairs offere­ rade luftfilter uppfyller kraven eftersom filtren enligt byggvarudeklarationen ska tas om hand genom förbränning och eftersom de kommer att hanteras som brännbart avfall. Den fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om kommunen förfarit riktigt när den bedömt att Dinairs anbud uppfyller det obligatoriska kravet att luftfilter ska vara av brännbart material. Det kan inledningsvis konstateras att samtliga material i de offererade luft­ filtren inte är brännbara i den bemärkelsen att de brinner utan energitillskott efter det att förbränningsprocessen startat Gfr 3 § avfallsförordningen). Sam­ tidigt är de offererade luftfiltren brännbara i den bemärkelsen att de ska han­ teras som brännbart grovavfall och tas om hand genom förbränning. Kom­ munen har tillämpat kravet i den senare bemärkelsen. Det aktuella kravet är enligt förvaltningsrätten inte optimalt utformat. Det framgår dock inte klart och tydligt att det ska tolkas på det sätt som sökan­ den påstått. Det finns inte skäl att ifrågasätta att kommunens avsikt varit att uppställa ett krav på att offererade luftfilter ska tas om hand genom förbrän- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13621-17 I MALMÖ Avdelning 1 ning. Att det uppställda kravet tar sikte på att luftfiltren ska kunna lämnas till förbränning vinner även visst stöd av formuleringen att luftfiltren, för en enkel hantering, inte ska behöva källsorteras vid förbränning. Sammantaget anser förvaltningsrätten att det aktuella kravet inte är så bristfälligt att det strider mot gemenskapsrätten eller de upphandlingsrättsliga principerna. Kravet att luftfilter ska vara av brännbart material och inte behöva källsorte­ ras vid förbränning får alltså läsas på det sättet att luftfilter, för att uppfylla kravet, ska hanteras som brännbart avfall i avfallshanteringshänseende och tas om hand genom förbränning. Vad Camfil anfört visar inte att de av Dinair offererade luftfiltren ska hante­ ras på något annat sätt än som kommunen påstått, nämligen att de hanteras som brännbart material som grovsopor och omhändertas av renhållningsbo­ laget. Av byggvarudeklarationen för de offererade luftfiltren framgår även att de ska förbrännas när de är uttjänta. Det faktum att luftfiltren innehåller sådant material som inte definieras som brännbart avfall i avfallsförordning­ en och att resterna tas om hand av renhållningsbolaget efter förbränningen, kan enligt förvaltningsrätten inte anses förändra det faktum att avfallet han­ teras som brännbart och går till förbränning. Annat har således inte fram­ kommit än att de av Dinair offererade filtren uppfyller det obligatoriska kra­ vet på att luftfiltren ska vara av brännbart material. Sammanfattningsvis har Camfil inte visat att kommunen förfarit i strid med de upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU i upphandlingen vid utvärderingen av Dinairs anbud. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) Mattias Steen Susanne Axelsson har föredragit målet. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida Bilaga '1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. iS \V\V\V.domstol.se