Dok.Id 984287 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-09-26 Mål nr 11618-18 1 KONKURRENSVERKET Avdelning 21 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Fervent Cleaning Company AB, 556511-9012 Kavallerivägen 24 174 58 Sundbyberg MOTPART Lidingö Stad, 212000-0191 Konsult- och servicekontoret 181 82 Lidingö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. "'J .1·� � ,........., ,.. L�'" .. ,.- Dnr KSnr AVd ·- (. Aktbil ..; - - FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11618-18 I STOCKHOLM BAKGRUND Lidingö Stad (staden) utannonserade den 11 september 2017 en upphandling av lokalvård genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offent­ lig upphandling, LOU. Genom tilldelningsbeslut den 20 november 2017 beslutade staden att anta Rengörare Näslund AB:s anbud. Fervent Cleaning Company AB (FCC) ansökte om överprövning av upp­ handlingen. Förvaltningsrätten biföll den 23 april 2018 FCC:s ansökan och förordnade om att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering genomförts, varvid anbudet från Rengörare Näslund AB inte skulle beaktas. Genom beslut den 16 maj 2018 beslutade staden att avbryta upphandlingen. YRKANDEN M.M FCC ansöker om överprövning av stadens beslut att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ogiltigförklaras. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Staden har saknat sakliga och godtagbara skäl att avbryta upp­ handlingen. Enligt tilldelningsbeslutet från den 20 november 2017 hade sex konkurrenskraftiga anbud inkommit. Staden har nu motiverat beslutet att avbryta upphandlingen med att det inte finns något konkurrenskraftigt an­ bud. Utöver detta motiveras beslutet med att staden har haft en budgetgräns för upphandlingen, vilket är en ny uppgift. Det framgår inte av beslutet på vilket sätt anbudsgivarna missuppfattat omfånget av den upphandlade tjäns­ ten. Bortsett från Rengörare Näslund AB:s anbud ligger övriga kvalificerade anbudsgivare väl samlat prismässigt. Förfrågningsunderlaget är inte otydligt och det har inte heller saknats konkurrenskraftiga anbud. Frånsett att för- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11618-18 frågningsunderlaget fullständigt saknat uppgift om de nu påstådda bud­ getramarna har uppgifterna om upphandlingens omfattning varit tydliga. Det kan vidare konstateras att erbjudna anbudspriser i den avbrutna upphand­ lingen genomgående varit lägre än de som förekom i upphandlingen 2015 - trots det ökade kostnadsläget - vilket bevisar att anbudsgivarna uppfattat att omfattningen varit reducerad. Det kan dock sägas att upphandlingarna i stort varit lika då de båda omfattat daglig städning av ca 20 000 kvadratmeter. Staden har numera genomfört en ny upphandling avseende samma tjänst, där det trots att upphandlingsdokument förtydligats kan konstateras att pris­ spridningen är långt mycket större än i den avbrutna med beaktande av samtliga lämnade anbud. Utvärderingspriserna i den nya upphandlingen styrker ytterligare att bolagets anbudspris i den avbrutna upphandlingen var konkurrenskraftigt. Staden har per e-post bekräftat att giltighetstiden för bolagets anbud förlängts till den 30 juni 2018. Förvaltningsrätten har i den föregående överprövningsprocessen konstaterat att staden brutit mot likabe­ handlingsprincipen och tilldelat Rengörare Näslund AB kontrakt trots att dess anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Det kan inte vara lag­ stiftarens mening att upphandlande myndigheter, på så lättvindigt sätt som staden gjort, ska kunna trotsa domstolens beslut om rättelse genom att av­ bryta en upphandling på osaklig grund. Staden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Beslutet om att avbryta upphandlingen är utförligt motiverat. Staden har i upphandlingsdo­ kumentet i den avbrutna upphandlingen angett att staden kunde komma att avbryta upphandlingen om t.ex. upphandlingen inte ryms inom beställarens ekonomiska ramar. Vid tidpunkten för annonseringen hade staden en för­ väntad prisbild som var betydligt lägre än de priser som bolaget och andra anbudsgivare erbjöd. Förväntningen berodde på att den avbrutna upphand­ lingen i flera avseenden skilde sig från den tidigare upphandling som gjor­ des 2015, bl.a. på så sätt att det fasta priset inte omfattade kostnader för för­ brukningsmaterial, storstädning och golvvård två gånger per år samt föns- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11618-18 I STOCKHOLM terputs en gång per år eftersom dessa moment istället skulle avropas vid behov. Det har uppenbarligen inte med tillräcklig tydlighet framgått för flera anbudsgivare att det förevarande städuppdraget är mindre än det tidigare upphandlade. Det har saknats uppgift i upphandlingsdokumentet om att sta­ den hade en budget eller i vart fall en förväntad prisbild som inte får över­ skridas. Otydligheten påvisas av att bolaget i den föregående överpröv­ ningsprocessen framhållit de båda upphandlingarna som i stortjämförbara. Staden har sedan upphandlingen avbröts utannonserat en ny upphandling, där bristerna rättats till genom att det uttryckligen anges att avtalets omfatt­ ning är mindre än det som upphandlades 2015 samt att staden antagit en budget som inte får överskridas, men som av konkurrensmässiga skäl inte lämnas ut. Den nya upphandlingen har också avslutats, och förutom ett an­ bud där staden misstänker att misstag har skett vid prissättningen ligger pri­ serna på en genomsnittlig lägre nivå, och med en mindre spridning, än i den avbrutna upphandlingen. Staden ser detta som ett resultat av att staden på ett tydligare sätt klargjort uppdragets omfattning i den nya upphandlingen. Ut­ över ovanstående skäl hade den maximala tid som anbuden i upphandlingen enligt förutsättningarna i upphandlingsdokumentet löpt ut vid tidpunkten då förvaltningsrätten meddelade sin dom och beslutade att Rengörare Näslund AB inte skulle beaktas vid utvärderingen. Detta är ytterligare en grund för staden att avbryta upphandlingen. Staden har visserligen gått med på att giltighetstiden för två av anbuden förlängts till den 30juni 2018. Detta måste dock ses som en nullitet eftersom sådan förlängning inte var tillåten enligt upphandlingsdokumentet. Skulle staden anta bolagets anbud förut­ sättningarna i upphandlingsdokumentet till trots skulle det stå i strid med principerna i 4 kap. 1 § LOU. Vad avser uttalandet om "konktm-enskraftiga anbud" i det inledande tilldelningsbeslutet är detta en olycklig skrivning, som avsågs uttrycka att staden fått in sex fullständiga anbud, dvs. att sex anbud var kvalificerade för utvärdering. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11618-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra när det finns förutsätt­ ningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad. Av praxis framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtag­ bara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen mot förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Den upp­ handlande myndighetens befogenhet att avstå från att fullfölja en upphand­ ling är inte förbehållet undantagsfall eller då det finns tungt vägande skäl. Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det har förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling, se RÅ 2009 ref 43. Staden har gjort gällande att det har förelegat sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen på grund av att staden har haft en budget och förvän­ tad prisbild som hade behövt överstigas om avtal hade tecknats med någon av de anbudsgivande leverantörer som kvarstod efter det att den av förvalt­ ningsrätten beslutade rättelsen genomförts. Staden har också uppgett att upphandlingsdokumentet varit så pass otydligt i fråga om upphandlingens omfattning att det varit sakligt motiverat att avbryta upphandlingen av detta skäl, vilket påstås framgå av de prisnivåer och den prisspridning som före­ kommit i lämnade anbud samt att FCC i samband med kommuniceringen under den föregående domstolsprocessen framhållit den aktuella upphand­ lingen som i stort jämförbar med den mer omfattande upphandling som ge­ nomfördes avseende samma slags tjänster 2015. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet i regel inte har någon skyldighet att genomföra en inledd upphandling och således är fri att själv besluta om huruvida en upphandling ska avbrytas så länge sakliga skäl finns. Även om handlingsutrymmet är stort bör dock myndigheten en- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11618-18 I STOCKHOLM ligt domstolens mening på något sätt kunna konkretisera de skäl som den åberopar till stöd för sitt beslut i detta hänseende. Att det vid en upphand­ lings utvärderingsstadie står klart att budget kommer överskridas om det vinnande anbudet antas har i praxis godtagits som sakligt skäl för avbry­ tande Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 7 mars 2013 i mål 5317-12). I detta fall har staden emellertid endast kommit med ett påstående om att så varit fallet, utan att vare sig ge in något stöd för påstådda budgetramars ex­ istens eller att ens i yttrande precisera budgetens storlek. Vad som staden anfört i denna del är enligt förvaltningsrättens mening inte tillräckligt för att visa att sakliga skäl för att avbryta upphandlingen varit för handen. Vad avser den påstådda otydligheten i upphandlingsunderlaget gör domsto­ len följande överväganden. Upphandlingsdokument ska vara formulerat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbuds­ givare kan tolka kriterierna på samma sätt. Det finns inget som tyder på att omfattningen av den aktuella upphandlingen, dvs. vilka tjänster som det utannonserade avtalet avsåg, varit otydligt eller att det inte kunnat utläsas på vilka sätt som upphandlingen skilde sig från den som genomfördes 2015. Även om de båda upphandlingarna haft många likheter bör det enligt för­ valtningsrättens mening kunna förväntas att en normalt omsorgsfull anbuds­ givare förhåller sig till innehållet i aktuell annons vid beräkningen av offere­ rat pris. Det finns inget konkret som i förväg talat för att de båda upphand­ lingarna kunnat förväxlas på så sätt att den minskade omfattningen avseende de tjänster som efterfrågades i den aktuella upphandlingen riskerat undgå presumtiva anbudsgivare. Det går heller inte enligt domstolens mening att dra några relevanta slutsatser i detta hänseende utifrån prissättningen bland mottagna anbud, då denna kan vara beroende av ett stort antal faktorer. Att FCC tidigare dragit likhetstecken mellan de båda relevanta upphandlingarna är vidare dels endast indikativt för bolagets egen uppfattning och inte huruvida sådan jämförelse grundat sig på någon objektiv otydlighet i upp­ handlingsdokumentet, och dels inte nödvändigtvis framfört i referens tjäns- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11618-18 I STOCKHOLM temas totala omfattning. Vad båda parterna slutligen anfört om den senare genomförda upphandlingen - som företogs efter det att den nu aktuella av­ brutits - och den däri förekommande prisspridningen saknar enligt förvalt­ ningsrättens uppfattning relevans i frågan om det nu aktuella upphandlings­ dokumentets eventuella brist på tydlighet och påverkar således inte bedöm­ ningen. Förvaltningsrätten finner sammantaget att vad som staden anfört om otydlighet i upphandlingens konkurrensuppsökande skede inte heller kan godtas som sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Utöver vad som angavs i beslutet den 16 maj 2018 har staden under dom­ stolsprocessen anfört att det i alla lägen varit nödvändigt att avbryta upp­ handlingen eftersom samtliga anbuds slutliga giltighetstid hade löpt ut. För­ valtningsrätten konstaterar att det av upphandlingsdokumentet framgår att anbud ska vara bindande för antagande i tre månader efter anbudstidens ut­ gång, eller i ytterligare tre månader efter förfrågan från beställaren i det fall upphandlingen blir föremål för överprövning. Sista dag för lämnande av anbud var enligt upphandlingsdokumentet den 22 oktober 2017. Samtliga anbuds giltighet måste därför, även om förlängning medgetts, ha löpt ut in­ nan den 23 april 2018, vilket är den dag då förvaltningsrätten meddelade sitt beslut om rättelse. FCC har visserligen anfört att staden godtagit att bolagets anbud fått förlängd giltighet t.o.m. den 30 juni 2018, och gett in e-post till styrkande av detta påstående. En sådan förlängning står dock i klar strid mot vad som föreskrivits i upphandlingsdokumentet, och att tilldela kontrakt utifrån denna överenskommelse skulle ha varit oförenligt med likabehand­ lingsprincipen. Staden var således vid den tidpunkt då det stod klart att Ren­ görare Näslund AB skulle uteslutas från utvärdering förhindrad att tilldela någon av de återstående anbudgivama utannonserat avtal (ifr Kammarrätten i Stockholms beslut den 6 november 2008 i mål 4451-08). 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11618-18 Eftersom det vid beslutstillfället inte fanns något giltigt anbud att utvärdera har staden haft fog för att avbryta upphandlingen. Ansökan om överpröv­ ning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERTKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Leif Nilsson Rådman Veronica Montell har föredragit målet. I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga ·1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,v,v.domstol.se