J, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2014-04-02 Meddelad i Stockholm Målm 30179-13 Sida 1 (6) e-Avrop AB, 556533 -8133 c/o Rikard Blom Box2004 103 11 Stockholm .MOTPART Kungliga Tekniska Högskolan 100 44 Stockholm SAKEN. Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr 2flf4-0{- 0 3 '·" Aktbil .V w' JM..� Dok.Id 442175 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm 08-561 680 00 E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDENM.M. DOM Sida2 30179-13 Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) genomför en upphandling av sy­ stemför e-upphandling, dnr V-2013-0494. Upphandlingen genomförs ge­ nom ett öppetförfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU. Av tilldelni:rigsbeslut daterat den 9 december2013 framgår att KTH avser att teckna avtal med Visma Commerce AB (Visma). e--Avrop AB (e-Avrop) ansöker om överprövning av upphandlingen-och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om samt attförvaltningsrätten inte ska fatta beslut om att utvärderingen ska göras om. e-Avrop anför till stödför sin talan bl.a. följande. Utvärderingen som presenteras i tilldelningsbeskedet har inte genomförts på det sätt som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Metoden är varken förut­ sägbar eller transparent och bryter därför mot de grundläggande principer som uppbär LOU. I denna upphandling har KTH valt tilldelningsgrunden den ekonomiskt mest fördelaktiga. Utvärderingskriteriema och den inbör­ des vikten av dessa kriterier har i förfrågningsunderlaget angetts enligt · följande. • • • Utöver detta är upphandlingens bör-krav viktade i upphandlingens anbuds­ formulär och en leverantör kan avseende detta utv�deringskriterium uppnå. maximalt 152 poäng. I förfrågningsunderlaget under rubriken "Utvä;rde- Användarvänlighet hos systemet 45 % Uppfyllelse av bör-krav 30 % Utvärderingspris25 % ringsmodell" har KTH upplyst omföljande. . .. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 30179-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utvärderingsmodellen är en så kallad verbal modell, det innebär att vi ver­ balt förklarar hur vi bedömt anbuden med utgångspunkt från ovan angivna kriterier. e-Avrop anser att det är rätt och rimligt att en myndighet verbalt förklarar och motiverar sina ställningstaganden, men i detta fall har man också räk­ nat verbalt. I tilldelningsbeslutet för KTH ett resonemang om beräkningen i stället för att presentera resultatet av den. Den upphandlande myndighet­ en har med andra ord inte räknat alls och använder därför inte de förespeg­ lade vikterna eller poängsättningen från förfrågningsunderlaget när ro.an utser vinnare. Vid'en upl?handling där utvärderingsmodellen är den eko-· ·nomiskt mest fördelaktiga är beskrivningen av den inbördes vikten en ab­ solut förutsättning för att de grundläggande principerna om förutsägbarhet · och transparens ska kunna uppfyllas. Det är bara då en leverantör kan skapa sig en uppfattning om hur den ska utforma sitt anbud för att ha störst möjlighet att vinna och samtidigt göra en rimlig affär.- Det är därför inte tillräckligt att KTH bara anger viktning och poäng i underlaget, men inte · använder sig av dessa när man utser och presenterar vinnande anbud. Om den verbala modellen är tillåten är det inget som hindrar att också den in­ bördes vikten i förfrågningsunderlaget beskrivs verbalt, t.ex. på följande VIS. Kvalitet är viktigast om inte priset är för högt, eller - Inställelsetid är unge­ fär lika viktigt som.kompetens förutsatt att anbudet inte är för dyrt. Att beskriva inbördes vikt med ord i stället för med matematikär som att beskriva musik med ord i stället för med noter. Hela iden om verbal utvär­ dering som metod gör att upphandlingen hamnar på ett sluttanqe pl�. Upphandlingen är tillkommen i tron att man kan beskriva inbördes vikt­ ning och poängsättning verbalt. Detta påverkar i sin tur kriterier och for­ muleringar i underlaget. Oin man insett att verbal inbördes vikt inte kan användas hade man skapat ett annat underlag, varvid andra anbud hade inkommit. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 30179-13 . Upphandlingen är varken förutsägbar eller transparent. e-Avrop riskerar därför att lida skada då förutsättningar för konkurrens på lika villkor är satta ur spel. KTH har inte utvärderat anbuden på de sätt som framgår av förfrågningsunderlaget. Om det varit känt innan tilldelningen att KTH inte hade för avsikt att räkna med angiven vikt hade e-Avrop gjort andra över­ väganden och lämnat ett annat anbud. KTH bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. e-Avrop kan inte lida skada då bolagets anbud inte kan vinna upphandlingen. KTH har be­ dömt att samtliga testade system uppfyller kraven om användarvänlighet. Skillnaden mellan anbuden är därmed uppfyllelse av bör-krav och pris. Sökandens anbud uppfyller färre bör-krav än övriga anbud och bolagets utvärderingspris är högre än vinnande anbuds utvärderingspris. e-Avrop torde därför inte ha rätt att begära överprövning. KTH har i denna upphandling valt, och i förfrågningsunderlaget angett, att utvärderingsmodellen är en verbal modell. KTH har aldrig förespeglat att det ska finnas någon beräkning, tvärtom har det i förfrågningsunderlaget angetts att KTH verbalt kommer att förklara hur anbuden bedömts utifrån angivna kriterier. KTH hävdar att det går alldeles utmärkt att beskriva viktning av huvudkri­ terierna verbalt och att det samtidigt är ty9.ligt hur utvärderingen kommer att göras samt vilken vikt man fäster vid de olika kriterierna. KTH har i denna upphandling valt alt ange viktningen av kriterierna i procentsatser, men kunde även ha beskrivit dem verbalt..Detta har endast gjorts för att ange förhållandet mellan kriterierna, men innebär inte att utvärderingen ska göras enligt en matematisk modell. KTH hävdar att angivelsen av viktning är tydlig och transparent i denna upphandlin_ g samt att det står klart vilken utvärderingsmodell KTH avsett att använda och a:tt denna även använts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN. DOM 30179-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET ·utgångspunkter för prövninge_ n Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande s�tt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop·ortionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap.6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grun­ das på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref.69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. .Förvaltningsrättens bedömning För att en ansökan om ingripande enligt LOU ska tas upp till prövning räcker det enligt 16 kap 4 § 1 att leverantören anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, vilket e-Avrop har gjort gällande. e-Avrops ansökan ska därför tas upp till prövning. För att det ska finnas grund för ingripande mot upphandlingen är det dock inte tillräckligt att e-Avrop anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan bolaget måste även visa att bolaget har lidit·eller kan komma att lida skada av de brister som påtalats Gfr HFD 2013 ref. 53). Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30179-13 Allmänna avdelningen Av upphandlingsprotokollet :framgår att KTH har ansett att användarvän­ ligheten varit likartad hos de respektive system som offererats från vin- . nande anbudsgivare och e-Avröp. Vinnande anbud har vidare ansetts upp­ fylla bör-kraven i större utsträckning än anbudet från e-Avrop. För att e- Avrop ska kunna tilldelas kontrakt i upphandlingen krävs därför att detta bolag, oavsett om en matematis� eller verbal modell används, har offererat ett lägre pris än vad vinnande anbudsgivare gjort. Eftersom e-Avrops ut­ värderingspris har varit högre än vinnande anbudsgivares anser förvalt­ ningsrätten att e-Avrop inte kan anses ha lidit eller kan komma.att lida skada av eventuella brister i förfrågningsunderlaget eller utvärderingen. Skäl saknas därmed för förvaltningsrätten att pröva e-Avrops övriga in­ vändningar. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3109/1 A LOU). � Rådman Carina Westin har varit föredragande. I STOCKHOLM