FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Göran Sundberg SÖKANDE DOM 2011-06-21 Meddelad i Jönköping Mål nr 2477-11 E Domare 1:3 Sida 1 (8) ITM Meeting Solutions AB, 556520-2693 Östergårdsgatan 7 431 53 Mölndal MOTPART Landstinget i Jönköpings län Inköpsavdelningen Box 1024 551 11 Jönköping Avd 2011 -06- 2 3 , I Ombud: Advokat Thomas Svedberg och jur.kand. Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget i Jönköpings län (Landstinget) genomför en upphandling av AV-anläggning till Scenkonstens hus SPIRA i Jönköping. Upphandlingen har dnr LKl0-0416 och handläggs som ett öppet förfarande. I tilldelnings­ beslut den 11 maj 2001 tilldelades en annan leverantör än ITM Meeting Solutions AB (ITM) kontraktet. Av tilldelningsbeslutet framgår vidare att ITM uteslöts från anbudsutvärderingen eftersom det inte uppfyllde ska­ kraven i den till förfrågningsunderlaget hörande tekniska beskrivningen. ITM yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att utvärderingen ska göras om och att "samtliga anbud skall få möjlighet att kompletteras l'"'.D'."""n_r ______-·,., Do. ss . Aktbil I Dok.Id 40616 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon 036-15 65 00 E-post: KONKURRENSVERKET! --------=c·'. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2477-11 I JÖNKÖPING Enhet 1 samt att sedan ITM's anbud antas". I andra hand yrkar ITM att upphand­ lingen ska göras om. ITM yrkar i tredje hand att "Landstinget skall ersätta ITM med skadestånd uppgående till TSEK 50 då Landstinget inte agerat på ett objektivt sätt enligt likabehandlingsprincipen i LOU". Landstinget motsätter sig bifall till ansökan samt yrkar att förvaltningsrät­ ten ska besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla under hand­ läggningen i förvaltningsrätten. Till stöd för sin inställning anför parterna bl.a. följande. ITM Allmänt De ska-krav i den tekniska beskrivningen som ITM:s anbud inte uppfyller är att betrakta som rena bagateller och felskrivningar och borde, i likhet med vad som har skett beträffande den vinnande leverantören, ha föranlett en möjlighet till komplettering. Det är helt uppenbart att man i ett så omfat­ tande material mycket väl kan missa att ta med en enstaka kabel. Högtalarsystem Den i förfrågningsunderlaget använda svenskan är språkligt tveksam och ger utrymme för olika tolkningar av vad som menas. Det behövs ingen filhögtalare och ITM:s anbud ska därför inte underkännas av detta skäl. Vidare har ett ska-krav förändrats i tilldelningsbeslutet. Trådlösa mikrofoner Eftersom övriga scener använder sig av modellen 4088, bedömdes änd­ ringen från DPA4088 till 4066 vara ett uppenbart fel i texten. Rundgångs­ risken vid Cafescenen kan inte heller anses vara lägre än på de andra sce­ nerna. Av den övergripande informationen i förfrågningsunderlaget fram­ går att om utrustning är specificerad till fabrikat och modell är detta att se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM som en indikation på pris, funktion och kvalitet. Där anges även att an­ budsgivaren är välkommen med egna kreativa förslag och lösningar, vilket den av ITM offererade lösningen innebär. Löst multikablage, mikrofon ITM har av uppenbart förbiseende missat att offerera en tremeterskabel. Förbiseendet beror på att förfrågningsunderlaget var otydligt formulerat och illa disponerat. Kallningssystem Systembeskrivningen avseende kallningsystemen i förfrågningsunderlaget saknar stringens och tydlighet, vilket ger upphov till flera olika tolkningar. Dessa brister har ITM påtalat under upphandlingen. Bolaget har emellertid inte fått de svar som behövts för att kunna lämna ett bra och korrekt anbud. Kallningssystem kan bli komplicerade, varför ytterligare information hade krävts. ITM har efterfrågat detta, men då inte fått information av väsentligt värde. Det framgår inte varför ett coax-kabelnät inte får användas. Det bor­ de ha varit ett ska-krav i förfrågningsunderlaget att CA T6-nät ska utnyttjas. Det vinnande anbudet Landstinget har behandlat felaktigheter i ITM:s anbud på ett helt annat sätt än felaktigheter i det vinnande anbudet. Denne anbudsgivare har offererat fel mikrofon men har trots felet godkänts. ITM ser inte detta som likhet inför lagen. Att sedan anbudsgivaren erbjudits att kommentera felskriv­ ningarna och ITM inte fått samma möjlighet känns inte heller som en rätt­ vis behandling. Landstinget uppger vidare att det är uppgifterna i anbudet som ligger till grnnd för bedömningen. Kvarstår gör dock det faktum att båda anbuden innehöll felaktigheter och då borde båda anbuden också ha förkastats. Med hänsyn till det sätt på vilket förändringar skett mellan un­ derlag och tilldelningsbeslut kan det knappast hänföras till felskrivningar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 Landstinget Allmänt ITM:s anbud uppfyller inte ska-kraven och får därför inte utvärderas. Upp­ handlingen har genomförts i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsli­ ga principerna. Högtalarsystemet I den tekniska beskrivningen i förfrågningsunderlaget är det särskilt före­ skrivet att det efterfrågas fyra stycken högtalare för frontfil. Därutöver ska filhögtalaie på läktaie11 offcicias om det bcl1Ö\lS. I1'tv1 hai inte offererat någon högtalare för frontfil, vilket bekräftas i ITM:s ansökan om över­ prövning. Anbudet uppfyller därför inte ska-kravet och måste förkastas. Vad ITM anser behöver offereras är i detta sammanhang irrelevant. Det är den upphandlande myndigheten som styr föremålet för upphandlingen och vad man vill köpa, i vart fall så länge dess förfrågan står i överensstämmel­ se med de gemenskapsrättsliga principerna och LOU. Leverantörerna mås­ te därför anpassa sig till de krav som ställs. Det ska tilläggas att ingen av anbudsgivama, inte heller ITM, har uteslutits beroende på hur man i anbu­ det har hanterat frågan om filhögtalare på läktaren. Trådlösa mikrofoner I den tekniska beskrivningen i förfrågningsunderlaget har landstinget som ett ska-krav efterfrågat myggsändare av modellen DPA 4066. ITM har i stället offererat en sändare av modellen DPA 4088. Denna modell har inte samma riktningskaraktäristik som den efterfrågade modellen och är därför inte likvärdig. ITM:s anbud uppfyller därmed inte heller i detta avseende det ställda kravet och måste uteslutas. Det framgår med tydlighet av ITM:s anbud att bolaget aldrig har haft för avsikt att leverera den produkt som Landstinget har efterfrågat. Detta förhållande bekräftas även av ITM:s an­ sökan om överprövning, där bolaget ifrågasätter Landstingets behov av den begärda modellen. Landstinget har rätt att bestämma vad man vill köpa så Sida 4 2477-11 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2477-11 I JÖNKÖPING Enhet 1 länge det inte strider mot de grundläggande offentligrättsliga principerna. Landstinget kan inte beakta om ITM har en annan uppfattning om vad Landstinget behöver än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Löst multikablage, mikrofon I den tekniska beskrivningen i förfrågningsunderlaget har Landstinget ställt krav på att anbuden ska innehålla prisuppgift om multikablage med tiome­ terskabel, femmeterskabel respektive tremeterskabel. ITM:s anbud saknar ostridigt uppgift om multikablage med tremeterskabel. Eftersom anbudet bristci ävsccndc en obligätorisk uppgift ska det uteslutas. Det ska i detta sammanhang poängteras att det inte finns någon rättighet för en anbudsgi­ vare att få rätta eller komplettera sitt anbud. En upphandlande myndighet får i stället tillåta att en anbudsgivare rättar sitt anbud eller begära en kom­ plettering eller ett förtydligande. I upphandlingen har landstinget förtydli­ gat att det kan tillåta rättelse eller begära komplettering. Landstinget har således vare sig enligt LOU eller förfrågningsunderlaget någon skyldighet att tillåta rättelse eller komplettering. Kravet på uppgift om fyra stycken tremeters multikablage är tydligt och går inte att missuppfatta. Inget annat anbud har heller brustit i detta avseende. Landstinget har inte haft anled­ ning att förstå att ITM har förbisett att lämna uppgift om tremeterskablage i sitt anbud. Oavsett om det skulle vara uppenbart fel eller inte har Lands­ tinget dessutom inte någon skyldighet att tillåta att ITM skulle få rätta sitt anbud. Den uppenbara bristen i anbudet är inte heller föranledd av brister i förfrågningsunderlaget. Det korrekta förhållandet är i stället att ITM inte har läst underlaget tillräckligt noggrant. Det måste också noteras att övriga ingivna anbud inte uppvisar motsvarande brister. Kallningsystem ITM:s påstående om otydligheter beträffande kallningsystemen är så ospe­ cificerat att det inte går att bemöta. Ingen annan anbudsgivare har missupp­ fattat vad som efterfrågats under positionen. Dessutom uppfyller ITM:s Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2477-11 I JÖNKÖPING Enhet 1 anbud samtliga krav under positionen, förutom i ett specifikt avseende. Förfrågningsunderlaget är därför inte otydligt. I förfrågningsunderlaget är kallningsystemet beskrivet utifrån uppställda funktionskrav och det an­ kommer på anbudsgivaren att offerera ett system som uppfyller ställda krav. Det framgår att det för systemet för distribution och kontribution av signaler finns förberett ett kabelsystem bestående av CAT6 uttag som är anslutna till fastighetens datanät. Annorlunda uttryckt är det fråga om en beskrivning av hur det som offereras ska sammanfogas med den anlägg­ ning vari utrustningen ska monteras. Den lösning som föreslås av anbuds­ givaren måste kunna användas med hjälp av detta system. Detta har dess­ utom förtydligats i Frågor och svar. Det system som ITM har offererat är inte förenligt med det angivna kabelsystemet utan kräver att det ska förläg­ gas ett helt nytt koaxialkabelsystem utöver det i anläggningen befintliga nätet. ITM har därmed inte tagit hänsyn till de givna förutsättningarna och anbudet ska förkastas. Det vinnande anbudet Landstinget har inte förvanskat, justerat eller ändrat det vinnande anbudet. Den vinnande leverantören har förtydligat att den inte har för avsikt att offerera något annat än det som Landstinget har efterfrågat. På grund av en felskrivning har dock en annan mikrofonmodell kommit att anges. Bak­ grunden är att den vinnande leverantören offererade en mikrofon med be­ teckningen DPA 4088F03. I underlagen efterfrågas en modell som har be­ teckningen DPA 4066. Den vimiande leverantören hade dock i samtliga övriga fall där underlagen efterfrågade DPA 4066 också offererat den mo­ dellen. Det fanns då ingen rimlig anledning att anta annat än att det var fråga om en felskrivning. För att säkerställa detta bad Landstinget om ett förtydligande från den vinnande leverantören vilket också inkom. ITM:s påstående om att Landstinget på eget bevåg skulle ha justerat uppgifter i den vinnande leverantörens anbud är alltså fel och faller dessutom på sin egen orimlighet. Det är i stället fråga om ett förtydligande helt i enlighet Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2477-11 I JÖNKÖPING Enhet 1 med reglerna i LOU. Till skillnad från ITM:s anbud fanns i övrigt inga brister i den vinnande leverantörens anbud. På de punkter som föranlett ett förkastande av ITM:s anbud föreligger inga otydligheter eller något behov av kompletteringar. Bristerna i anbudet är i stället tydliga och uppenbara. Även om en enskild brist i ITM:s anbud skulle vara att betrakta som en otydlighet utgör ändå bristerna i övriga punkter i så fall mer än tillräcklig grund för att förkasta anbudet. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt bl.a. 5 §. I den bestämmelsen anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten, på vilken det inte ankommer att pröva frågor om ska­ destånd, gör följande bedömning En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att den upphandlande myndigheten inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Det kan i målet konstateras att parterna är överens om att ITM:s anbud i flera avseenden Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2477-11 I JÖNKÖPING Enhet 1 inte uppfyller de ska-krav som har ställts på föremålet för upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening är kraven i de avseenden som ITM har gjort gällande så tydligt formulerade att alla rimligt informerade och nor­ malt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Mot denna bakgrund, samt med beaktande av att en anbudsgivare inte heller kan kräva att få komplettera sitt anbud, kan ITM inte anses ha lidit skada av de brister som bolaget har gjort gällande att upphandlingen har varit behäftad med. Vid sådana förhållanden saknas förutsättningar för att beslu­ ta om åtgärder med stöd av LOU. ITM:s ansökan ska därför avslås. Då förvaltningsrätten nu avgör målet slutligt föranleder Landstingets yr­ kande om upphävande av den förlängda avtalsspärr som gäller under hand­ läggningen i förvaltningsrätten ingen vidare åtgärd. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU). \\� f Hallbäck