KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 1 (6) Mål nr 330-16 $016-!)S- /0 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE World Thermal Service Nyköping AB, 556725-5418 Ombud: Maria Krantz Tenders TED Law AB Artillerigatan 6 114 51 Stockholm MOTPART Söderhamn Nära AB, 556439-6447 Box94 826 22 Söderhamn ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten i Faluns dom den 3 februari 2016 i mål nr 5306-15, se bilaga A SAKEN Upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 15 februari 2016 upphör därmed att gälla. 20!6 -05- 1 1- Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 142610 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 !SUNDSVALL Mål nr 330-16 YRKANDEN M.M. World Thermal Service Nyköping AB (WTS) yrkar i första hand att kammarrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering utförs utan beaktande av anbudet från Petro Bio AB (Petro Bio). I andra hand yrkas att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Söderhamn Nära AB (Söderhamn Nära) anser att överklagandet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRIKAMMARRÄTTEN WTS anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Genom att anta anbudet från Petro Bio, trots att det inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav, har Söderhamn Nära anpassat upphandlingens krav till vinnande leverantörs anbud och därigenom handlat i strid med principerna om likabehandling, öppenhet och transparens. WTS har på grund härav lidit skada då bolaget skulle ha antagits som leverantör om det vinnande anbudet rätteligen hade förkastats. Petro Bio har inte fyllt i bilagan Kontrakt för leverans av anläggning enligt ABA99 (Formulär till anbud), trots att detta är angivet som ett skall-krav i förfrågningsunderlaget (Administrativa föreskrifterna 2.5. 2). Söderhamn Nära har invänt att Formulär till anbud saknas i förfrågningsunderlaget. Detta är en direkt felaktig uppgift eftersom det såväl av de Administrativa föreskrifterna som Frågor och svar framgår att det är ett skall-krav att fylla i formuläret. Formulär till anbud utgör alltså en del av förfrågningsunderlaget och anbudet ska anpassas till förutsättningarna i formuläret. Uppfyller inte ett anbud de obligatoriska kraven ska det diskvalificeras. Det framgår också av förfrågningsunderlaget (Administrativa föreskrifterna 2.9. 4). KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 Mål nr 330-16 Det skulle i och för sig kunna betraktas som. oproportionerligt att förkasta ett anbud på grund av att fel bilaga har bifogats, m.en i sådana fall måste samtliga uppgifter som efterfrågas finnas m.ed på annat sätt i anbudet och de krav som finns uppställda i anbudsformuläret måste också accepteras, vilket inte är fallet här. I Petra Bios anbud saknas uppgift om. plats- och projektorn.bud, vilket efterfrågas i punkt 5 i Formulär till anbud. En försäljningsansvarig finns angiven, m.en detta kan inte betraktas som ett plats- och projektorn.bud då det inte på något sätt framgår att den angivne försäljningsansvarige ska agera som plats- och projektombud. Genom att inte bifoga Formulär till anbud har Petra Bio inte heller accepterat och godkänt vite i enlighet m.ed punkt 10 i Forinulär till anbud. Enligt kravet i Formulär till anbud punkt 12 ska kontraktspriset vidare vara fast och inte justeras. Likväl har Petra Bio angett i bilaga till anbudet att om inte samordning av arbeten utanför Petra Bios leverans är tydligt specificerad före avtal kan detta inte kostnadsuppskattas. Till stöd för sin talan ger WTS in och åberopar bl.a. Petra Bios anbud med bilaga benämnd Avvikelser samt utdrag ur Frågor och svar i upphandlingen. Söderhamn Nära anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Bilagan Formulär till anbud saknas i förfrågningsunderlaget. Samtliga anbudsgivare har dock lämnat de uppgifter som enligt beskrivning ska anges i formuläret. Anbudet ska därutöver anpassas till förutsättningarna i det bifogade kontraktet vilket samtliga anbudsgivare har uppfyllt på ett acceptabelt sätt. Kontraktet med vinnande leverantör kommer, oavsett anbudets utformning, att baseras på förfrågningsversionen av Kontrakt enligt ABA99. ISUNDSVALL KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 330-16 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser och bakgrunden i målet framgår av förvaltningsrättens dom. Kammarrätten konstaterar inledningsvis att förfrågningsunderlaget (Administrativa föreskrifterna2.5.2) i detta fall innehåller ett obligatoriskt krav på att bilagan Formulär till anbud ska fyllas i av anbudsgivaren. De uppgifter som enligt de Administrativa föreskrifterna ska lämnas i bilagan är "priser etc. liksom uppgift om fax- eller e-postadress". WTS har gjort gällande att den handling som avses i kravet är det Kontrak:tsförslag som finns med i förfrågningsunderlaget och att alla anbudsgivare utom Petro Bio har fyllt i detta. Söderhamn Nära har genmält att Formulär till anbud saknas i förfrågningsunderlaget men att alla anbudsgivare har lämnat de uppgifter som enligt beskrivning ska anges i bilagan. Kammarrätten konstaterar att både Formulär till anbud (prisbilaga) och förfrågningsversion av Kontrakt enligt ABA99 nämns i de administrativa föreskrifterna (punkten 2.4) som ingående i förfrågningsunderlaget. Det synes således röra sig om olika handlingar. Som stöd för sin uppfattning att det finns ett obligatoriskt krav att fylla i Kontraktsförslaget har WTS hänvisat till att Söderhamn Nära i Frågor och svar i upphandlingen har svarat ja på frågan om Formulär till anbud och Kontraktsförslag är samma handling. Söderhamn Nära har vidare, enligt WTS, angett att uppgifter som enligt de Administrativa föreskrifterna ska lämnas i dokumentet Prisbilaga i stället ska lämnas i dokumentet Kontraktsförslag. Söderhamn Nära har inte bemött WTS invändning i denna del. Kammarrätten finner därför att det får tas för gott att det obligatoriska kravet i de Administrativa föreskrifterna 2.5.2 har förtydligats genom Frågor och svar på så sätt att de uppgifter, som enligt samma punkt ska lämnas i dokumentet Formulär till anbud, istället KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 330-16 ska lämnas i Kontraktsförslaget. De uppgifter som det rör sig om är, enligt vad som ovan redovisats, uppgift om priser etc. liksom uppgift om fax- eller epostadress. Av utredningen i målet framgår att Petro Bio inte har fyllt i Kontrakts­ förslaget utan har lämnat sitt anbud i eget formulär. Petro Bios anbud uppfyller således inte det nu aktuella obligatoriska kravet. Enligt kammar­ rättens mening skulle det emellertid strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta Petro Bios anbud enbart till följd av att Kontraktsförslaget inte har fyllts i, om samtliga de uppgifter som ska lämnas i formuläret ändå har lämnats. Söderhamn Nära har gjort gällande att så är fallet. Enligt kammar­ rättens mening har WTS inte heller visat att det förhåller sig annorlunda, eftersom den uppgift om plats- och projektombud som WTS har uppgett saknas i anbudet inte kan anses omfattas av de uppgifter som enligt de Administrativa föreskrifterna punkten 2.5.2 ska lämnas i formuläret. I förfrågningsunderlaget (Administrativa föreskrifterna2.5.2) finns även ett obligatoriskt krav av innebörd att anbudet ska anpassas till förutsättningarna i det av beställaren ifyllda Kontraktsförslaget. WTS har gjort gällande att Petro Bio, genom att inte fylla i Kontraktsförslaget, inte har accepterat villkoren om vite och att Petro Bio även har gjort en otillåten reservation mot villkoret om fast pris. Söderhamn Nära å sin sida har gjort gällande att alla leverantörer har anpassat sina anbud på ett acceptabelt sätt. Enligt kammarrättens mening kan en otillåten reservation inte anses föreligga enbart av det skälet att Kontraktsförslaget inte har fyllts i av Petro Bio. För att en otillåten reservation ska föreligga krävs härutöver att anbudet innehåller en uttrycklig reservation eller i övrigt är utformat på ett sätt som strider mot obligatoriska krav. WTS kan med hänsyn till det anförda inte anses ha visat att Petro Bio har gjort en otillåten reservation mot kontraktsvillkoren avseende vite. KAMMARRÄTTEN DOM Sida6 !SUNDSVALL Mål nr 330-16 Vad gäller WTS påstående om att det föreligger en otillåten prisreservation från Petro Bios sida gör kammarrätten följande bedömning. Av det av beställaren ifyllda Kontraktsförslaget punkt 12 framgår att kontraktspriset är fast och inte ska justeras. I bilagan Avvikelser har Petro Bio visserligen angett att man avser att färdigställa kontraktet tillsammans med beställaren och att vissa kostnader inte kan uppskattas. Invändningen gällande kostnader har emellertid angetts som kommentar till en av bolaget angiven avvikelse från kontraktsbilagan "Avsteg från ABA 99" § 5 . Varken denna handling eller Petro Bios prisbilaga har getts in i målet. Vid angivna förhållanden kan det inte anses visat att vad Petro Bio har anfört utgör en otillåten reservation. I övrigt gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). a0 �!�� 0.�\-J Elin Sedin tf. kammarrättspresident kammarrättsråd tf kammarrättsassessor ordförande referent (]2�­ f FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-02-03 Meddelad i Falun Mål nr 5306-1 5 IFALUN Enhet2 Ann Liljedal SÖKANDE World ThermalService Nyköping AB, 5 56725-5418 Ombud: Advokat Johan Carle och biträdande jurist Sofia Thelin Mannheirner Swartling Advokatbyrå AB Box1711 111 87 Stockholm MOTPART Söderhal1.)11 Nära AB, 5 56439-6447 Box94 826 22Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår World Thermal Service Nyköping AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 156500 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN 5306-15 2 Enhet 2 B AKGRUND Söderhamn Nära AB upphandlar totalentreprenad avseende ombyggnation a v h e t v a tt e n p a n n a g e n o m fö r h a n d l a t fö r fa r a n d e e n l i g t l a g e n (2 0 07 :1 0 9 2 ) o m upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Tilldelningsbeslut fattades den 14 december 2015 varvid Petra Bio YRKANDEN M.M. World Thermal Service Nyköping AB (WTS) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Som en följd av attSöderhamn Nära har brustit i sina förpliktelser e1:1,ligt LUF har WTS lidit, eller i vart fall riskerar att lida skada genom att inte tilldelas kontraktet. Söderhamn Nära AB (Söderhamn Nära) bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE AB (Petra Bio) tilldelades kontraktet. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad WTS anfört är visat att Söderhamn Nära har brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att WTS lidit, eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläg­ gande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett-öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (1 kap. 24 § LUF). Av förfrågningsunderlaget :framgår under rubriken Anbuds fonn och inne­ håll, 2 . 5 .2 . Kommersiell del, bland annat följande. Bilagan Fonnulär till FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5306 -15 IFALUN 3 Enhet2 anbud skall fyllas i av anbudsgivaren. Här anges priser etc. liksom uppgift om fax- eller e-postadress. Beställaren kommer att utnyttja bifogat kontrakt ifyllt så anbudet skall anpassas till dessa förutsättningar. Eventuella avvikel­ ser anges tydligt i anbudet. Vidare framgår av Huvudtidplan, kontraktsbi­ laga 12 att följande preliminära huvudtider gäller för projektet, de fetmarke­ rade raderna är skall krav. WTS anför i huvudsak följande. I upphandlingen inkom anbud från WTS, Petra Bio och en tredje leverantör. Samtliga anhu.dsgivare kvalificerade sig i upphandlingen och anbuden bedömdes uppfylla samtliga skall-krav. Efter utvärderingen antogs WTS:s anbud. Några dagar senare meddelade emeller­ tid Söderhamn Nära att utvärderingen gjorts om och att nytt tilldelningsbe­ slut fattats enligt vilket Petra Bio tilldelades kontraktet. Petra Bios anbud är dock behäftat med skall-kravsb. rister och borde rätteligen ha förkastats. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare ska fylla i bilagan "Formulär till anbud". Petra Bio har inte gjort det utan istället använt ett eget standard­ formulär. Petra Bio väljer att avvika från skall-kravet och istället avser bo­ laget att färdigställa kontraktet tillsammans med Söderhamn Nära efter till­ delning. Genom att inte fylla i formuläret tar Petra Bio inte ställning till de krav rörande till exempel riskfcirdelning som Söderhamn Nära önskar ha i avtalet med den tilldelade leverantören och som återfinns i formuläret. Det är sådana överväganden. som påverkar framförallt det pris som kan offereras. och därmed också konkurrensen i upphandlingen. Det är därmed av stor vikt att det aktuella skall-kravet följs av samtliga anbudsgivare i upphandlingen. Ytterligare en skall-kravsbrist i Petro Bios anbud är att bolaget inte accepte­ rat den tidplan som anges i förfrågningsunderlaget. Det förhållandet att delar av tidplanen är obligatoriska får stor påverkan på förutsättningarna för att lämna anbud i upphandlingen. Om tidplanen inte behövt accepteras, utan övertagande hade kunnat ske vid en senare tidpunkt, skulle WTS undvikit en tillkommande kostnad i förhållande till underleverantörer och hade kun­ nat lämna ett lägre pris i anbudet. Det aktuella kravet får alltså stor påverkan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5306-15 IFALUN 4 Enhet2 på förutsättningarna för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphand­ lingen. Det finns även brister i Söderhamn Näras utvärdering i upphandling­ en. I den andra utvärderingen somSöderhamn Nära genomförde har inte ett antal av WTS referenser beaktats vilket de gjorde i den första utvärderingen. Något skäl till detta har inte meddelats. I förfrågningsunderlaget anges inte några närmare förutsättningar för utvärdering av referenser annat än vilken typ av arbete referensen ska avser och hur dessa viktas sinsemellan. Enligt WTS mening saknar Söderhamn Nära stöd i förfrågningsunderlaget för att ändra uppfattning rörande vilka av WTS referenser som ska beaktas i utvär­ deringen. Därtill k_an WTS konstatera att Söderhamn Näras kontakter med referenser inte har dokumenterats. WTS har därför över huvudtaget ingen möjlighet att se hur referenstagning gått till eller det antal referenser som Söderhamn Nära lagt till grund för det betyg som getts i denna del. Det för­ hållande att Söderhamn Nära inte ens protokollfört sina kontakter med refe­ renser, trots att det ligger till grund för tilldelning av kontrakt framstår som anmärkningsvärt och i strid med principen om att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. Den tidplan WTS ingivit till sitt anbud uppfyll­ ler skall-kraven i upphandlingen och medför inte någon avsevärd tidsför­ skjutning av projektet. Söderhamn Nära har inte tidigare framfört någon synpunkt till WTS med innebörden att WTS inte uppfyller det aktuella skall- kravet och WTS tilldelades dessutom kontra�et i första tilldelningsbe­ slutet. Söderhamn Nära anför i huvudsak följande. Bilagan "Formulär till anbud" saknas i förfrågningsunderlaget men samtliga anbudgivare har lämnat de uppgifter som beskrivs att de skall anges i formuläret varför det har accepte­ rats. Därutöver har samtliga anbudsgivare uppfyllt kravet att anbudet ska anpassas till förutsättningarna i Kontraktet. Kontraktet med utsedd leveran­ tör kommer oavsett respektive anbuds utformning att baseras på den version av kontrakt som bifogats i förfrågningsunderlaget. Den avvikelse Petro Bio FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 306- 15 I FALUN Enhet2 anger i tidplanen avser två veckor förskjutning av en dokumentationsleve­ rans. WTS har i sitt anbud en tidplan som inte uppfyller skall-kraven och som skulle innebära en avsevärd tidsförskjutning av projektet. WTS krav för att uppfylla skall- kraven i tidplanen har klarlagts vid uppföljande möte. Pe­ tro Bio har inte alls anfört dessa argument utan vidhållit att de innehåller skall-kraven i tidplanen utifrån givna förutsättningar i förfrågningsunderla­ get. Petro Bio har i sitt anbud valt att beteckna sin avvikelse "huvudplan och dok:umentationstidplan accepteras ej" trots att den enda avvikelsen i deras 5 till anbudet bilagda tidplan är två veckors förslrjutning av en dokumentat­ ionsleverans. Petro Bio har anpassat anbudet till förutsättningarna i kon­ traktsförslaget och de uppfyller skall- kraven i tidplanen. Utvärderingen är utförd enligt förfrågningsunderlaget. Ett antal fel uppdagades i det första tilldelningsbeslutet varför det togs tillbaka. Därefter genomfördes en ny ut­ värdering och baserat på den fattades det andra och nu gällande tilldelnings­ beslutet. Visst material i utvärderingen avseende referenstagning och pro­ jektorganisationer har inte redovisats av integritetsskäl. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. FörvaltningsrättenkonstaterarinledningsvisattSöderhamnNäraiförfråg­ ningsunderlaget ställt krav på anbudets form. Bilagan Formulär till anbud skall fyllas i och det uppges att beställaren kommer att utnyttja bilagan var­ för anbudet skall anpassas till dessa förutsättningar. Formkravet avslutas med formuleringen "Eventuella avvikelser anges tydligt i anbudet." I och med attSöderhamn Nära uppger att samtliga uppgifter finns med i Petro Bios anbud och då förfrågningsunderlaget lämnar utrymme för avvikelser så länge detta tydligt anges i anbudet finner förvaltningsrätten att WTS inte visat att skäl för ingripande enligt LUF föreligger enligt angiven grund. Vidare konstaterar förvaltningsrätten att Söderhamn Nära uppställt en hu­ vudtidplan som till vissa markerade tidpunkter utgör skall-krav. WTS har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5306 -15 I FALUN 6 Enhet2 anfört att Petra Bios anbud inte uppfyller skall-kraven för denna. Söder­ hamn Nära har invänt mot detta och anfört att trots att Petra Bio valt att be­ teckna sin avvikselse med att "huvudtidplanen och dokumentationsplan ac- cepteras ej" så är den enda avvikelsen från Petra Bio en två veckors för- i skjutning av en dokumentationsleverans. Söderhamn Nära menar vidare att Petra Bio uppfyller skall- kraven i tidplanen. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att WTS inte visat att skäl för ingripande enligt denna grund föreligger. Avslutningsvis konstaterar förvaltnings��tten att WTS invänt mot Söder­ hamn Näras utvärdering och att anfört att enheten inte dokumenterat refe­ renstagningen i utvärderingsfasen. Mot detta har Söderhamn Nära anfört att utvärderingen skett i enlighet med förfrågningsunderlaget och att visst material avseende referenstagning inte har redovisats. Förvaltningsrätten finner att WTS inte visat att Söderhamn Nära inte dokumenterat referens- tagningen och att detta påstående inte kan ligga till grund för en eventuell [ bedömning av brist i upphandlingsförfarandet. WTS har inte heller på anna� sätt visat något skäl för bifall av ansökan på den grunden. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att skäl för ingripande enligt LUF inte föreligger och ansökan om överprövning ska således avslås. Carin Sandberg förvaltningsrättsfiskal