LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Charlotta Necking SÖKANDE Mål nr 1549-09 E Rotel 4 DOM 2009-07-27 Meddelad i Linköping Sida 1 (10) WWIIIIB8l!l'Ual�\." ��� l Medborgarskolan Näringsliv AB, 556077-3359 Box 2028 750 02 Uppsala Ombud: Henrik Norinder c/o Advokatbyrån Persson & Paiiners Torggatan 4 211 40 Malmö MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Migrationsverket (nedan Verket) har genomfört en upphandlig av under­ visnings�jänster för vuxna asylsök.�mde vid Verkets mottagningsenheter (dnr 22-2009-5259). Verket har i tilldelningsbeslut den 6 maj 2009 som leverantör antagit QEM Consulting AB för område Stockholm. Länsrätten har på Medborgarskolan Näringsliv AB:s (nedan Bolagets) yrkande genom beslut den 18 maj 2009 interimistiskt beslutat att upp­ handlingen i den del den avser område Stockholm inte får avslutas. Bolaget yrkar att ansökan om överprövning bör vi1ma bifall och menar att det finns starka skäl som talar för att den pågående upphandlingen måste göras om. Verket yrkar att ansökan om överprövning avslås och att länsrätten upp­ häver det interimistiska beslutet. 2009 -07· 2 8 Dokid 79010 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2.5 10 00 013-2.5 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM. 1549-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 16 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EG-fördraget och följer dess regler även om det i fördraget inte finns någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Till de grundläggande gemenskapsrättsliga principer som EG-domstolen ofta åberopar i upphandlingsmål hör krav på icke-diskriminering, likabehand­ ling, transparens (öppenhet) och proportionalitet och ömsesidigt erkän­ nande. Principen om öppenhet förutsätter tex. att uppgifter som gäller upphandlingsförfarandet inte hemlighålls, att upphandlingen annonseras offentligt, att de som deltagit i ett anbudsförfarande informeras om resul- 2009-07-27 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009-07-27 Sida 3 1 549-09 E tatet av upphandlingen och att upphandlingshandlingama i princip är offentliga. (prop. 2006/07: 1 28 s. 1 32 och 1 55). Av tilldelningsbeslutet den 6 maj 2009 framgår följande. Vid anbudstidens utgång hade totalt (jugosex anbud inkommit för Verkets samtliga mottag­ ningsenheter. Bolaget, som anges med anbudsnummer 1 5, hade gått vidare till det sista utvärderingssteget. I detta tredje moment valdes den anbuds­ givare med det lägsta anbudspriset per deltagare och utbildningsvecka, i det här fallet QEM Consulting AB (nedan QEM). PARTERNAS ARGUMENTATION Bolaget anför i huvudsak tre grunder för sitt överklagande av tilldelnings­ beslutet; dels gäller det en person anställd vid Verket (nedan LL) lämplig­ het att delta i beslutet, dels QEM:s hänvisning till en person med nyckel­ kompetens (nedan DS) som vid tiden för anbudet varit anställd hos Bola­ get och inte hos QEM och dels äveE det faktum att QEM låtit begära sekre­ tess för vissa delar av sitt anbud - delar av det pedagogiska upplägget - som Bolaget menar kan tillhöra dem. Slutligen anför Bolaget att det brist­ fälliga förfarandet inte bara skadat Bolaget utan alla leverantörer i område Stockholm. Migrationsverket har i anbudsinbjudan angivit bland annat följande under rubriken 6 Kvalificering och utvärdering. En grundförutsättning för att ett lämnat anbud ska kunna beaktas vid utvärde­ ringen är att anbudsgivaren uppfyller samtliga ska-krav oavsett om kravet avser krav på leverantören, efterfrågade �jänster eller avtalsvillkoren. Anbud som inte uppfyller ska-kraven eller innehåller reservationer kommer att för­ kastas. Prövning av anbud kommer att genomföras i tre steg där de anbudsgivare som svarat tillfredsställande på dessa frågor går vidare till utvärdering. LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-07-27 Steg 1 Finansiell förmåga - kontroll och upplysning Steg 2 Kvalifikationskrav De anbudsgivare som svarat tillfredsställande på dessa frågor går vidare till utvärdering. Steg 3 - utvärdering Migrationsverket kommer vid utvärdering att välja det/de anbud som har det totalt lägsta anbudspriset per deltagare och utbildningsvecka. Anbuden kommer att utvärderas för respektive område var för sig. Lägsta anbudspris är summan av: (Block 1 p1is per deltagare och utbildningsvecka x 0,55) + (Block 2 pris per deltagare och utbildningsvecka x 0,33) + (Block 3 pris per deltagare och ut­ bildningsvecka x O,12) 4.1.4 Referenser Anbudsgivaren ska lämna uppgift om två relevanta referenser från de två se­ naste åren, 2007 - 2008. Anbudsgivaren ska beskriva uppdragen i korthet och ange tidsperiod samt lämna namn på kontaktperson och telefonnummer. Kontroll av uppgifter kan komma att ske. Uppgift lämnad D Ja DNej Referenspersoners lämplighet att delta i beslut Vid den genomgång av QEM:s anbud som Bolaget gjort framgår att LL stått som referens för Dejana Sverker. Sida 4 1549-09 E Svar: 4.1.4 Referenser "Vi är en etablerad aktör på utbildingsmarkanden, men vi är nya på om­ rådetsvenskaförasylsökande...Förattsäkerställakvalitetochkapacitet i vår leverans från första dagen, har vi kontrakterat Dejana Sverker, som utbildningsledare. Hon har framgångsrikt drivit verksamhet på uppdrag av Migrationsverket i Örebro län sedan 2006-01-01. Referenspersoner: Tolle Furegård, Migrationsverket 010-485471 och LL, Migrationsverket 010-485 2705," LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-07-27 Bolaget menar att det inte kan anses förenligt med bestämmelsen i 1 kap 9 § LOU att låta LL delta i beslut där hon finns med som referensperson av en anbudsgivare, i det här fallet QEM. Det förefaller tämligen uppbenbart att Verket, genom att låta LL delta i beslut rörande just denna upphandling inte rimligen kunnat behandla leverantörerna på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt. - Bolaget utvecklar sin uppfattning i dem1a del enligt följande. QEM har inte tidigare någon erfarenhet av att tillhandahålla un­ dervisnings�jänster för vuxna asylsökande. De referenser som företaget hänvisat till och som Verket senare accepterat, har alltså inte med det nu aktuella området att göra eftersom varken Orica Ltd eller Trave! Service torde syssla med den här typen av �jänster. Däremot har en anställd vid Bolaget, DS, erfarenhet inom området. LL har som referensperson i QEM:s anbud ombetts att yttra sig om just detta. LL står alltså som refe­ rensperson i ett anbud där anbudsgivaren hänvisar till DS som nyckel­ kompetens för att säkerställa kvalitet och kapacitet på ett område där QEM sedan tidigare är helt oerfaret. Verket menar att LL ska kunna delta i beslut trots att hon står som refe­ rensperson för QEM och har anfört följande. Av förfrågningsunderlaget punkten 4. 1.4 framgår att anbudsgivaren ska lämna uppgift om två relevan­ ta referenser från de två senaste åren. QEM har i sitt anbud angett Orica Ltd som referens ett och Travel Service som referens två. Därutöver har QEM under den aktuella punkten förklarat att företaget kontrakterat DS som utbildningsledare och därvid angett LL som referensperson avseende he1me. LL har således inte angetts som referens för QEM. Mot den bak­ grunden kan den omständigheten att LL i egenskap av upphandlingsexpe1i deltagit i beslutet, rimligen inte innebära att Verket brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap 9 § LOU. Sida 5 1549-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-07-27 Hänvisning till kompetens utanför företaget Bolaget anför att Verket genom att godkäm1a att QEM åberopat annans kapacitet utan att ha tillgång till denna har brutit mot grundläggande prin­ ciper i LOU. DS är fo1ifarande och var vid tidpunkten för anbudsförfaran-­ det anställd vid Bolaget. Således har QEM åberopat yrkesmässig kapacitet utan att vid tidpunkten för anbudets inlämnade ha tillgång till denna kapa­ citet. Den garant för kvalitet och kapacitet som QEM hänvisat till i sitt an­ bud fanns och finns alltså f01ifarande hos Bolaget. Verkets inställning före­ faller vara sådan att det går att rekrytera och kontraktera vem som helst, när som helst, utan att kontrollera sam1ingshalten i påståendet. I dagsläget kan inte QEM visa att dem1a kapacitet finns inom företaget. Verket har således begått ett fel när de godkänt QEM:s anbud trots att kvalificerings­ kraven inte varit uppfyllda. Verket menar att de har bedömt att QEM uppfyller de krav som angetts i förfrågningsunderlaget och har därför inte uteslutit QEM från utvärdering­ en. I sammanhanget nämner Verket att det inte torde vara ovanligt att en leverantör inför avgivande av ett anbud behöver rekryterar eller kontraktera arbets- eller uppdragstagare för att uppfylla det krav som ställs i ett för­ frågningsunderlag. Inte heller den omständigheten att verket bedömt att QEM uppfyllt kvalificeringskraven kan därmed innebär att verket brutit mot de grundläggande principerna som stadgas i 1 kap. 9 § LOU. Angående begäran om sekretess Bolaget menar att QEM är en av ytterst få leverantörer som i sitt anbud bett om sekretess för vissa delar av sitt anbud (se tilldelningsbeslut steg 2). Den del som QEM sökt sekretesskydda är avsnitt 4.3.2 "innehåll och peda­ gogiskt upplägg". Detta är bevis på att QEM i denna del använder sig av metod och pedagogiskt innehåll som till stor del kopierar Bolagets metod och pedagogiska innehåll. Verket har beslutat att inte lämna ut dessa hand- Sida 6 1549-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-07-27 lingar. Ett överklagande av Verkets beslut är inlämnat till kammarrätten i Jönköping. Angående skada Bolaget menar att ovan nämnda brister i upphandlingsförfarandet inte bara skadat Bolaget utan även alla leverantörer i område Stockholm. För Bola­ get är skadan dock störst, eftersom QEM genom att hävda att de kontrakte­ rat en av Bolagets anställda för att kunna genomföra avtalet och detta ge­ nom att använda sig av Bolagets metod och pedagogiska im1ehåll samt att Verket godkänt detta tillvägagångssätt. Verket har accepterat QEM:s an­ bud trots att det finns uppenbara brister i anbudet som direkt skadar Bola­ get. QEM har, som anförts tidigare, ansökt om sekTetess rörande visst in­ nehåll i deras anbud. Verket har avslagit en begäran om att lämna ut dessa handlingar. Vidare hänvisar QEM i en väsentiig del av sitt anbud rörande referenser till en av Bolagets anställda som garant för kvalitet och kapacitet i sin leverans av den beställda tjänsten. Således medför Verkets beslut att anta anbudet från QEM skada för Bolaget Verket anför att de inte brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU samt att Bolaget med beaktande av dess anbudspris inte skulle ha tilldelats kontrak­ tet även om QEM inte varit med vid utvärderingen, varför de inte kan an­ ses ha lidit eller kan komma att lida sådan skada varom stadgas i 16 kap. 2 § LOU. Verket yrkar därför att länsrätten avslår Bolagets ansökan om överprövning och upphäver det interimistiska beslutet. Länsrätten görföljande bedömning. Verket har i förfrågningsunderlaget angivit att de kommer att anta det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt, varvid bl.a. kompetens och erfa­ renhet att organisera och utföra uppdraget utgör utvärderingshiterier. Här­ av följer att det lägsta anbudspriset inte är ensamt avgörande. Det är ostri- Sida 7 1549-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-07-27 digt att QEM vid tiden för anbudsgivningen, var den anbudsgivare med det lägsta anbudspriset per deltagare och utbildningsvecka. Vid en genomgång av materialet finner länsrätten att Verket har gj01i en utvärdering av de olika anbuden som baseras på det förfrågningsunderlag (anbudsinbjudan) som förelegat vid upphandlingen. Av kravspecifikation för upphandlingen under rubrik 4. 1.4 framgår att leverantören ska ange två relevanta referenser som kan styrka att företaget innehar efterfrågad erfa­ renhet. Bolaget har anfö1i att QEM:s anbud dels innehåller en hänvisning till LL på Verket, och att hennes deltagande i beslutet i egenskap av upp­ handlingsexpeii strider mot likhetsprincipen, dels att de två angivna företa­ gen inte har något med det aktuella området att göra. Verket menar att de två referenser som angivits i QEMs anbud är Orica Ltd och Travel Service. Länsrätten konstaterar att QEM i sitt anbud har angivit dels två personer anställda vid Migrationsverket, bl.a. LL, som referenspersoner, dels två företag som Ref 1 respektive Ref2. LL är den som har ansvarat för Migra­ tionsverkets anbudsinbjudan och tilldelningsbeslut. Trots den kritik som Bolaget kan rikta mot att den onmämnda personen deltar i beslut, konstate­ rar länsrätten att QEM har uppfyllt kravet på två referenser genom de två nämnda företagen. När det gäller dessa referenser är det vidare ofrånkom­ ligt att utvärderingsfasen innebär ett visst mått av bedömning och värde­ ring. Länsrätten kan dock inte konmia till annan slutsats än att den akh1ella upphandlingen dänned hållit sig inom ramen för förfrågningsunderlaget och de angivna utvärderingskriterierna. Den bedömning som Verket har gjort i dem1a del i samband med utvärderingen strider således inte mot principer avseende likabehandling, förutsägbarhet och transparens. Enligt kravspecifikationen 4. 1. 1 framgår att anbudsgivare förväntas ha dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att organisera och ut­ föra uppdraget enligt de i förfrågningsunderlaget ställda kraven. Vid utvär- Sida 8 1549--09 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009-07-27 deringen av anbuden får den upphandlande enheten inte medge att anbud avviker från förfrågningsunderlagets ska-krav. Bolaget menar att DS fort­ farande är anställd i bolaget. Å andra sidan har Verket anfört att QEM upp­ fyller samtliga skall krav i enighet med kravspecifikationen. - Det torde vara vanligt förekommande att rekrytering av personal liksom anskaffande av utrustning sker efter avtalsslut. Det viktiga i sammanhanget är den grundläggande förmågan att åta sig själva kontraktet som sådant, vilket i detta fall styrks av angivna referenser. I avsaknad av nä.nnare utredning om andra brister i denna del, finner länsrätten att Verket inte heller i derma del har begått ett fel när de godkänt QEM:s anbud. Gällande de sekretessbelagda delarna av QEM:s anbud finner länsrätten att detta är en möjlighet som finns lagstadgad och att QEM inte varit ensam om att använda sig av den i förevarande fall. Det har heller inte, i föreva­ rande handlingar, visats att Bolaget skulle komma att skadas. Sammanfattningsvis fömer länsrätten att beslutet inte strider mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför inte vinna bifall. L ÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten beslut den 1 8 maj 2009 upphör därmed att gälla. Sida 9 1 549-09 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM Sida 10 1549-09 E 2009-07-27 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ld) Av 16 kap 1 § LOU följer att en ansökan om överprövning inte får prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Detta gäller även för prövning i kammaITätten. Ansökan får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att rätten upphävt ett tidigare interimistiskt beslut. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part rälmas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Vu:, u0 0:,0 0N Cl Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kam1narrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändiing av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nmruner. Bilaga