Ombud: Advokaten Ulf Djurberg och jur. kand. Danijela Blagojevic Setterwalls Advokatbyrå AB Box 1050 101 39 Stockholm 1 I STOCKHOLM 2012-09-04 Allmänna avdelningen Meddelat i Stockholm SÖKANDE Dagens Spel i Stockholm AB, 556618-9493 Box 3646 103 59 Stockholm Mål nr 14623-12 Enhet 18 MOTPART AB Svenska Spel, 556460-1812 Norra Hansegatan 17 621 80 Visby Ombud: Lisa Stålspets AB Svenska Spel 106 10 Stockholm SAKEN KONl(URRENSVERKET 2012 -03- 0 4 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) BESLUT Förvaltningsrätten avskriver målet från vidare handläggning. Dok.Id 272218 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 14623-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. AB Svenska Spel genomför upphandling av redaktionell spelinformation i två delar och avser att teckna avtal med två av varandra oberoende leveran­ törer. Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande. I tilldelningsbe­ slut den 29 juni 2012 antogs AB Kvällstidningen Expressen som leverantör i del 1 och Dagens Spel i Stockholm AB i del 2 av upphandlingen. I nytt tilldelningsbeslut den 12 juli 2012 beslutade Svenska Spel att anta Offthe Wall Communication AB (OTW) som leverantör i del 1 och Dagens Spel i del 2 av upphandlingen. Dagens Spel ansöker om överprövning och hänvisar till det första tilldel­ ningsbeslutet. Bolaget yrkar att upphandlingen avseende del 1 ska rättas på så sätt att bolaget ska antas som vinnande anbudsgivare och att Expressen ska uteslutas samt anför bl.a. följande. Svenska Spel har brutit mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att felaktigt kvalificera Expressens anbud i upphandlingen del 1, trots att Expressen sannolikt åberopat uppdragsreferenser som inte avser det bola­ get. Dessutom är det sannolikt att Expressen har åberopat sig själva som referens. Därutöver har Svenska Spel agerat i strid mot principerna i LOU genom att tilldela Expressen högre poäng för utvecklingsmöjligheter avse­ ende uppdraget än vad som följer av tilldelningsbeslutet och förfrågnings­ underlaget Detta har medfört att Dagens Spel lidit eller kan komma att lida skada. Svenska Spel har under pågående process genomfört en ny utvärde­ ring och fattat ett nytt tilldelningsbeslut. Något hinder mot omprövning av utvärderingen av inkomna anbud finns inte under förutsättning att grund för rättelse eller omprövning föreligger. Varje nytt tilldelningsbeslut utgör dock ett beslut som kan överprövas (Kammarrättens i Stockholm dom den 19 juli 2010 i mål nr 3503-10). Detta är också något som följer av gemen­ skapsrätten, dvs. att anbudsgivare har rätt att få varje upphandlingsbeslut 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 14623-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen överprövat. De två tilldelningsbesluten har medfört att Dagens Spel har försatts i olika situationer. Svenska Spel medger nu att Expressens anbud ska förkastas. Svenska Spel bestrider yrkandena och anser att målet ska skrivas av samt anför bl.a. följande. Sedan tilldelningsbeslutet fattades den 29 juni 2012 har Svenska Spel sett över utvärderingen som gjordes och funnit att denna innehöll felaktigheter avseende utvärderingen av referensuppdrag. Mot bakgrund av dessa felaktigheter genomfördes en ny utvärdering och ett nytt tilldelningsbeslut fattades. Det nya tilldelningsbeslutet har justerats med avseende utvärderingen av referensuppdrag och ersätter det tidigare beslu­ tet. Detta beslut har inte fattats i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU utan har beslutats för att Svenska Spel ska agera i enlighet med LOU. Sak­ lig grund har således funnits för att fatta ett nytt, korrekt tilldelningsbeslut. Enligt det nya tilldelningsbeslutet har Dagens Spel placerat sig på tredje plats i del 1 av upphandlingen. Det medges att det var fel att utvärdera an­ budet från Expressen. Oavsett detta riskerar Dagens Spel inte att lida någon skada eftersom OTW vann del 1 av upphandlingen. Det beslut som ska överprövas existerar inte längre utan har ersatts av ett nytt beslut. Grund för ingripande enligt LOU saknas och målet ska därför skrivas av. SKÄLEN FÖR BESLUTET De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövning­ en i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sö­ kanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 14623-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Svenska Spel har i tilldelningsbeslut den 29 juni 2012 antagit Expressen som leverantör i del 1 och Dagens Spel i Stockholm AB i del 2 av upp­ handlingen. Sedan bl.a. Dagens Spel ansökt om överprövning har Svenska Spel i nytt tilldelningsbeslut den 12 juli 2012 beslutat att anta OTW som leverantör i del 1 och Dagens Spel i del 2 av upphandlingen. Av praxis följer att en upphandlande myndighet på eget initiativ kan rätta eller ompröva sitt tidigare ställningstagande och meddela ett nytt tilldel­ ningsbeslut så länge något kontrakt inte har slutits. En rättelse eller en om­ prövning får dock inte ske i syfte att kringgå bestämmelserna i upphand­ lingsdirektiven, LOU/LUF eller på sådant sätt att de grundläggande un­ ionsrättsliga principerna träds förnär (jfr bl.a. Kammarrättens i Sundsvall dom den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06, Kammarrättens i Stockholm beslut den 19 juli 2010 i mål nr 3503-10 och Kammarrättens i Jönköping beslut den 29 mars 2011 i mål nr 153--170-11). Dagens Spel har anfört att anbudsgivare har rätt att få varje upphandlings­ beslut överprövat och har yrkat att upphandlingen avseende det första till­ delningsbeslutet ska rättas på så sätt bolaget ska antas som vinnande an­ budsgivare i del 1 av upphandlingen och att Expressen ska uteslutas. Bola­ get har inte gjort gällande att Svenska Spel har saknat saklig grund för att fatta ett nytt tilldelningsbeslut. I förfrågningsunderlaget under punkten 7 Anbudsutvärdering med under­ rubriken Utvärderingskriterium kvalitet, vikt 70 % anges bl.a. följande om referensuppdrag. Anbudsgivare som kan verifiera ytterligare genomförda referensuppdrag utöver det obligatoriska ska-kravet erhåller 10 poäng per uppdrag. Maxpo­ äng = 30 poäng. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 14623-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Minimikrav för att erhålla poäng enligt ovan är att referensuppdragen ska ha utförts för rikstäckande dagstidningar med en upplaga som uppgår till minst 100.000 st exemplar/dag under 2011. Svenska Spel har anfört att resultatet av utvärderingen av referensuppdrag har justerats i enlighet med förfrågningsunderlaget. Av upphandlingsproto­ kollen avseende de fattade tilldelningsbesluten framgår att de poäng som anbudsgivarna erhållit i utvärderingen har förändrats endast avseende refe­ renser. Vidare framgår att OTW vid den senaste utvärderingen erhöll po­ äng i utvärderingen avseende referenser och att de referensuppdrag som angetts av övriga anbudsgivare inte har utförts för rikstäckande dagstid­ ningar med angiven upplaga och därför inte anses uppfylla kravet. Förvaltningsrätten finner att de skäl Svenska Spel har angivit för sin om­ prövning är godtagbara. Svenska Spels omprövning av det tidigare till­ delningsbeslutet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses ha gjorts i syfte att kringgå upphandlingsdirektivet, LOU eller de unionsrättsliga prin­ ciperna. Svenska Spel har således haft saklig grund för att ompröva det tidigare tilldelningsbeslutet och ersätta det med ett nytt. Svenska Spels nya tilldelningsbeslut får därmed anses ha ersatt det tidigare tilldelningsbeslu­ tet. Ändamålet med Dagens Spels ansökan om överprövning får därmed anses ha förfallit. Målet ska därför avskrivas från vidare handläggning. Förvaltningsrätten har denna dag, i mål nr 15692-12, avslagit Dagens Spels ansökan om överprövning avseende tilldelningsbeslutet den 12 juli 2012. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Robert Johansson rådman Föredragande har varit Theresa Winnberg Elliot. 5 I!lf' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet: Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU ,,.,-1�'�1,-_