FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-10-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 19102-11 Enhet 17 Sida 1 (8) Congrex Sweden AB, 556261-0971 Box 5619 114 86 Stockholm Ombud: Advokat Martin Ågren Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB Box 2083 550 02 Jönköping MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -10- 2 8 Avd Dnr Dass Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 173329 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 1 910 2-11 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen genomför upphandling "Eventföretag, dnr AF- 2 0 11/1047 53 ". Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling. I tilldelningsbeslut den 12 september 2011 beslutade Arbetsförmedlingen att anta anbud från Kagan Event & Agency AB. Congrex Sweden AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget samt den mo­ dell för anbudsutvärdering som har använts strider mot LOU. Utvärdering­ en av anbuden har skett genom att två faktorer, "Erfarenhet och kompe­ tens" samt "Pris", har värderats. Totalt kunde en leverantör få 1000 poäng vid anbudsutvärderingen, varav 7 00 poäng för "Erfarenhet och kompetens" och 300 poäng för "Pris". Den bedömning av "Erfarenhet och kompetens" som Arbetsförmedlingen skulle göra var huruvida anbuden motsvarade, väl motsvarade eller mycket väl motsvarade kraven i förfrågningsunderlaget. Det framgår dock inte i förfrågningsunderlaget hur denna bedömning skul­ le ske och i praktiken har det gjorts en skönmässig bedömning. Någon möjlighet att kontrollera huruvida principerna om icke-diskriminering och likabehandling har följts finns inte. Bolaget har offererat två mycket erfar­ na projektledare som mycket väl motsvarar de krav som ställts upp i för­ frågningsunderlaget. Detta har redovisats genom redogörelse, meritför­ teckning och referensuppdrag. Bolaget har endast erhållit betyg två och fått 467 poäng i anbudsutvärderingen. Arbetsförmedlingen har i ett mail hänvi­ sat till att bolaget har fått två poäng mindre än det vinnande anbudet i refe­ renternas bedömning. Referenternas bedömning utgjorde dock endast en av tre delar i bedömningen. Trots detta har bolaget fått avdrag med 23 , 3 pro­ cent i anbudsutvärderingen. Detta strider proportionalitetsprincipen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19102-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I förfrågningsunderlaget har inte angetts på vilket sätt anbudsutvärderingen av priset skulle ske. Det strider mot principen om öppenhet/transparens. Av tilldelningsbeslut framgår att Arbetsförmedlingen vid anbudsutvärderingen har tillämpat s.k. relativ anbudsutvärdering. Även användningen av denna strider mot samma princip. Det var omöjligt att bedöma hur värderingen av anbudet skulle ske eftersom den var beroende av andra anbudsgivares an­ bud. Förfrågningsunderlag ska vara så klart utformat att en anbudsgivare utifrån det kan utforma det anbud som han tror bäst svarar upp mot den upphandlades enhetens önskemål. En modell som innebär att det lägsta anbudet påverkar vilket anbud som kommer att vinna kan inte anses vara utformat på ett sådant sätt. En sådan modell kan inte heller säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Vilket framgår av den aktuellaupphandlingendärettanbudsomärnärmare43 procentdyrarehar antagits. - Den relativa utvärderingsmodell Arbetsförmedlingen hänvisat till i yttrande till förvaltningsrätten har inte ingått i förfrågningsunderlaget. Arbetsförmedlingens förfrågningsunderlag samt modell för anbudsutvärde­ ringen bryter sammanfattningsvis mot principen om öppenhet/transparens och proportionalitetsprincipen och har därmed inneburit skada för bolaget. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till bolagets ansökan. Om förvalt­ ningsrätten anser att ett ingripande ska göras borde det ske genom rättelse då det vore för stort ingrepp att förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sitt bestridande anför Arbetsförmedlingen bl.a. följande. De kriterier som tillämpas vid utvärderingen av "Erfarenhet och kompetens" framgår av förfrågningsunderlaget punkt 1.4. Vid utvärderingen har pro­ jektledarnas erfarenhet bedömts utifrån bifogad redogörelse, meritförteck­ ning och referensuppdrag. Bolagets anbud har inte vad som krävs för att erhålla högsta betyg. Bolagets projektledares erfarenhet och referensupp­ drag beskrivs inte lika tydligt utifrån efterfrågat uppdrag. Vidare motsvarar referensuppdragen inte helt tydligt aktuellt uppdrag. Arbetsförmedlingen medger att den bedömning som har gjorts inte tillräckligt klart framgår av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 19102-11 den e-post konversation som förevarit. Referensbedömning utgör endast en del av hela bedömningen. Arbetsförmedlingens prövning av bolagets an­ bud har varit korrekt och har skett enligt de kriterier som angetts i förfråg­ ningsunderlaget som även beskrivs i Tendsign. I förfrågningsunderlaget sägs i punkt 1.1.2 att Arbetsförmedlingen kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt för myndigheten. Därmed har Arbetsför­ medlingen i förfrågningsunderlaget angett den grund för tilldelning av kon­ traktet som kommer att tillämpas. Denna tilldelningsgrund medger att den upphandlande myndigheten gör en relativ utvärdering mellan inkomna anbud med hänsyn till utvärderingskriterier som är angivna i förfrågnings­ underlaget t.ex. priset. - Den bilaga benämnd "Relativ viktningsmodell" som Arbetsförmedlingen har hänvisat till i yttrande till förvaltningsrätten ingick endast i den version av förfrågningsunderlaget som upphandlande myndighet hade tillgång till. Det dokumentet åberopas därför inte längre av Arbetsförmedlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 15 kap. 16 § LOU stadgar följande. En upphandlande myndighet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2 . det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten skall antingen ange hur de olika kriteri­ erna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vil­ ket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1910 2 -11 Allmänna avdelningen Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i för:frågningsunderlaget. Av 12 kap. 1 § andra stycket LOU följer att vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hän­ syn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per, service och tekniskt stöd. I 1 6 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden har anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principer som återfinns i 1 kap 9 § LOU san:it övriga be­ stämmelser i LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att göra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myn­ dighetens beslut. Den upphandlande myndigheten har inom ramarna för de grundläggande principerna om likabehandling, förutsebarhet och tranparens en mycket stor frihet att utforma sitt förfrågningsunderlag. LOU ger inte närmare be­ sked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvär­ deringsmodell ska vara konstruerad. Högsta förvaltningsdomstolen (tidi­ gare Regeringsrätten) har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat bl.a. följande. Ett för­ frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållan­ den som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsun- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19102-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. E1farenhet och kompetens Bolaget gör gällande att det inte framgått i förfrågningsunderlaget hur be­ dömningen av "Erfarenhet och kompetens" ska ske och vad som kommer att tillmätas betydelse. Av punkt 1.4 i förfrågningsunderlaget framgår att det ska anges vilka per­ soner som kommer att genomföra uppdraget och att den erbjudna kompe­ tensen utförligt ska beskrivas. Två referenser ska lämnas som till innehåll och omfattning motsvarar det aktuella uppdraget. Referenterna ska värdera projektledaren och poängen vägs in i projektledarens kompetens. Med hän­ syn till hur väl projektledarens erfarenhet och kompetens motsvarar det som efterfrågas i förfrågningsunderlaget och som redovisas genom redogö­ relse, meritförteckning samt referensuppdrag ges betyg 1, 2 eller 3 . Av punkt 1.1.5 framgår vad som ingår i uppdraget och i punkterna 1.1.6-1.1.8 anges inom vilka områden som Arbetsförmedlingen har behov av stöd samt exempel på återkommande event. Förvaltningsrätten konstaterar att Arbetsförmedlingen har i förfrågnings­ underlaget beskrivit vad som efterfrågas samt hur bedömningen kommer att ske. Det framstår således inte som otydligt vad som har tillmäts bety­ delse vid utvärderingen och vad som har vägts in vid betygsättningen. För­ frågningsunderlaget har i denna del inte lämnat utrymme för godtycklighet och kraven enligt 1 kap. 9 § LOU har inte åsidosatts. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19102-11 Allmänna avdelningen Pris Bolaget har anfört att det inte har angetts att en relativ anbudsutvärdering av "Pris" ska tillämpas. Denna modell innebär enligt bolaget att det är omöjligt att bedöma värderingen då den är beroende av andras anbud. Ut­ värderingsmodellen kan inte heller säkerställa att det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet antas. Vilket framgår av att Arbetsförmedlingen har an­ tagit ett anbud som är närmare 43 procent dyrare än bolagets. Arbetsförmedlingen har i förfrågningsunderlaget angivit hur utvärderings­ kriterierna ska viktas mot varandra, men har inte angivit vilken utvärde­ ringsmodell avseende "Pris" som kornmer att tillämpas. Av punkt 1 .4.2 i förfrågningsunderlaget framgår enbart att pris ska anges i SEK netto exklu­ sive moms. Priset ska anges som timpris: kr/tim. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget hade varit klarare om det uttryckligen hade an­ givits vilken utvärderingsmodell avseende pris som kommer att användas. Bristerna i denna del kan dock inte anses vara av sådant slag att upphand­ lingen bryter mot principen om tranparens. Vidare konstaterar Förvaltningsrätten att grunden för tilldelning av kon­ trakt i den aktuella upphandlingen är vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för Arbetsförmedlingen, inte vilket anbud som innehåller det lägsta priset. De anbudsgivare som har uppfyllt skall-kraven har utvär­ derats utifrån förfrågningsunderlagets·angivna utvärderingskriterier. Det är enligt förvaltningsrättens mening inte visat att utvärderingen har utförts i strid med förfrågningsunderlaget, LOU eller någon av de grnndläggande upphandlingsrättsliga principerna. Sammantaget har bolaget inte förmått visa att Arbetsförmedlingen har brutit mot 1 kap 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i nämnda lag. Ansökan om överprövning ska därför av­ slås. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 1910 2 -11 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1a LOU) Maria Ek Oldsjö Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Martina Eyzaguir­ re Hollander. •I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND �-'w�.J..,Xt SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förv:altningsrättens beslut ska skriva till I<.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarritten fordras att prövningstillstånd meddelas. K..ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarr�tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anm2lan snarast görs till kammarr�tten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in fullmakt i otigi. nal samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till. kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden fot överklagande av rättens dom. eller beslut har löpt ut I de flesta fall f'ar avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet elle.r upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande fär inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivrui. lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man gar överklagar kan Ni vända Er. till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU