FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2015-06-12 Målnr 5505-15 Sida 1 (8) Avdelning 31 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Autoklaver & Desinfektorer MediCal i Göteborg AB, 556544-017& Fiskharnnsgatan 6 A 414 58 Göteborg Ombud:·Advokat Ann Wedsberg Advokatfirman Wedsberg AB Sjöflygvägen 35 A 183 62 Täby MOTPARTER 1. Karolinska Institutet 171 77 Stockholm 2. Getinge Sverige AB Box69 305 05 Getinge SAKEN Offentlig upphandling 2015 -06� 1 5 - Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 592196 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E�post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida2 5505-15 Karolinska Institutet (Kl) har genomfört en upphandling av autoklaver, diskdesinfektorer och en vagndisk (dnr i4067/OF-2-2553/2014). Upp­ handlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt lagen om offentligupphandling (2007:1091), LOU. Tilldelningsgrund är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av tilldelningsbeslut daterat den 5 mars 2015 framgår att Autoklaver & Desinfektorer MediCal i Göteborg AB:s (bolaget) anbud inte har gått vidare till utvärdering, eftersom det inte uppfyller ett specifikt skall-krav. I tilldelningsbeslutet bestämdes även att avtal ska tecknas med Getinge Sverige AB (Getinge). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om, alternativt att upp�andlingen ska rättas på så sätt att ett felaktigt ställt skall-krav tas. bort. Bolaget anför bl.a. följande. Kl angav i sitt förfrågningsunderlag/anbuds­ inbjudan under punkten "4.5 Allmänt a)" (skall-kravet) att den totala vikten av samtlig utrustning inklusive vatten inte får överstiga 300 kg per kvadratmeter. Av anbudsinbjudan framgick att alla skall-krav måste vara uppfyllda och att anbudsgivare som inte uppfyllde skall-kravsnivån inte skulle komma att utvärderas vidare. Vidare angavs på s. 5 i anbudsinbju­ dan följande: "Det ska klart framgå hur anbudsgivaren möter kravet. An­ bud som inte kommenteras utvärderas inte", samt "Datablad och tekniska beskrivningar ska bifogas originalet. Den prestanda som redovisas måste uppfyllas av offererad utrustp.ing". Bolaget angav i sitt anbud att man inte uppfyllde skall-kravet och kom­ menterade detta genom att ange att de tyngsta modellerna av de aktuella maskinerna inklusive vatten skapar en högre belastning än 300 kg per kvadratmeter. Getinge har i sitt anbud under samma punkt angett att man Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5505-15 uppfyllde skall-kravet avseende vikten. Det kan dock konstateras att Getinge i bilagorna "Technical data" som getts in tillsammans med anbu­ det har angett att golvbelastningen avseende modellen 8666 i själva verket uppgår till 347 kg per kvadratmeter. Modellen HS66 Turbo väger 1 720 kg, vilket fördelat på fyra fötter ger en golvbelastning om 430 kg per kvad­ ratmeter. Vidare väger mo_dellen Kabinett 9120 1 400 kg utan vatten, vilket · fördelat på fyra fötter ger en vikt om 350 kg. Vikten för den sistnämnda modellen är alltså angiven utan vatten. Dessa stora kabinettmodeller rym­ mer ca 3 000 liter vatten, varför vikten inklusive vatten är skyhögt över den angivna maxvikten. Dokumenten utvisar således tydligt att ingen av dessa modeller uppfyller det ställda kravet om max 300 kg per kvadratmeter. Att Getinges minsta modell, 464, klarar skall-kravet är oväsentligt, eftersom Kl har ställt kravet så att samtliga maskiner ska klara kravet avseende maximal golvbelastning. Kl har i yttrandet angett att "vikten på en auto:­ klav testas endast med vatten vid tillverkningsfabrik". Detta argument är ovidkommande. Kl har vidare anfört att de kontrollerat de av Getinge läirt� nade uppgifterna med Getinge. Kl har således själva ansett att det fanns skäl att ifrågasätta riktigheten i det lämnade svaret. Då bolaget påpekade för Kl att Getinges modeller inte uppfyllde skall­ kravet, fick bolaget till svar att "Två leverantörer anger att de uppfyller skall-kravet. Kl har ingen anledning att betvivla riktigheten i deras upp­ gifter". Kl har dock i anbudsinbjudan angett att datablad och tekniska beskrivningar ska bifogas anbudet. Att Kl trots detta inte anser sig ha anledning att ta del av dessa förefaller mycket märkligt. Vidare noterar bolaget att anledningen till att skall-kravet rörande vikten har ställts synes vara att den befintliga golvkonstruktionen inte tål högre vikt. Eftersom alla de efterfrågade maskinerna riskerar att vattenfyllas om något går snett, är det riktigt att det är vikten i vattenfyllt tillstånd som ska anges som max­ vikt. :pet kan konstateras att det som gett upphov till den uppkomna situa­ tionen är att Kl har ställt ett skall-krav som är omöjligt att uppfylla. Det I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5505:15 finns på marknaden ingen av de större modellerna av de efterfrågade pro­ dukterna som uppfyller samtliga ställda krav-och som väger maximalt 300 kg per kvadratmeter. Om de ingivna handlingarna hade kontrollerats skulle felaktigheten ha upptäckts och även Getinges anbud ha förkastats. Därmed skulle det inte finnas några giltiga anbud kvar att ta ställning till, varför upphandlingen skulle ha kunnat avbrytas och göras om. KI:s agerande är i strid med lika­ behandlingsprincipen. Både bolagets och Getinges skulle rätteligen ha förkastats. Kl:s agerande har medfört att bolaget har eller riskerat att lida skada. Om det felaktiga skall-kravet inte hade ställts skulle bolaget ha vunnit upphandlingen då dess anbud varit det ekonomiskt mest fördel­ aktiga. Även om andra parametrar än priset varderns framstår bolagets anbud som det ekonomiskt mest fördelaktiga. Eftersom det felaktigt ställda kravet synes ha inneburit en påverkan i det konkurrensuppsökande skedet, eftersom andra presumtiva leverantörer kan ha avstått från att lämna anbudet när de tagit del av det "omöjliga" kravet, torde en rättelse inte vara tillräcklig. För det fall förvaltningsrätten trots detta skulle anse att en rättelse är tillräcklig, ska förvaltningsrätten besluta att rättelsen ska ske på så sätt det felaktiga skall-kravet tas bort och att KI därefter utvärderar även bolagets anbud. Kl yrkar att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. För det fall för­ valtningsrätten anser att det föreligger skäl att ingripa mot upphandlingen är rättelse en tillräcklig åtgärd. Kl anför bl.a. följande. Kl har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU. Kl har inte dragit felaktiga slutsatser utan har i kvalificeringen be­ dömt anbudsgivarnas uppgifter i relation till ställda krav i an:budsinbjudan. Bolaget kan inte anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Kl har I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 5505-15 I STOCKHOLM kontaktat Getinge, varvid Getinge har uppgett att beräkningar av vikten baseras på test vid tillverkningsfabriken. Det är inte samma sak gällande , ·. beräkning av vik.ten i drift på plats, då autoklaven innehåller ånga.'Anbu­ det från Getinge uppfyller det aktuella skall-kravet då vikten fördelas ut genom autoklavens "fötter". KI har inte haft någon anledning att betvivla Getinges uppgifter. Det aktuella skall-kravet är inte felaktigt, eftersom KI idag har en autoklav från Getinge som är av samma typ och samma modell som har offererats i anbudet. KI har vidare ett generellt krav att broschyrer och datablad alltid ska bifogas alla anbud för att få en uppfattning om hur en utrustning ser ut. KI har angett att det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet kommer att antas. Detta betyder inte att det är det lägsta priset som kommer att antas. Det fmns inga belägg för att bolagets anbud skulle ha kunnat vinna upphandlingen om skall-kravet hade utgått. Detta innebär att bolaget inte kan anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Getinge har yttrat sig och anför bl.a. följande. Den utrustning som Getinge har offererat är av samma typ och storlek som befmtlig utrustning idag. Det rör sig om nyare modeller med samma funktion, kapacitet och vikt. Mot bakgrund av det svarade Getinge att det berörda skall-kravet uppfylls, eftersom hållfastheten inte torde ha ändrats i byggnaden: SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande ;myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt, och att principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet ska iakttas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5505-15 I 16 kap. 6 § första stycket samma lag anges följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma.att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättel- s'e har gjorts. Skada En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I den nu aktuella upp­ handlingen fanns dock endast en anbudsgivare vars anbud utvärderats. Vid sådant förhållande kan bolaget anses ha lidit skada om även Getinges an­ bud.borde ha förkastats (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6966-11 och 6969-11). Förvaltningsrätten har därför att pröva bolagets invändningar om att Getinges anbud inte uppfyllt det aktuella skall-kravet. Skall-kravet Av punkten "4.5 Alhnänt a)" i anbudsinbjudan (skall-kravet) framgår föl� jande. "Totala vikten av samtlig utrustning inklusive vatten får inte över­ stiga 300 kg per kvadratmeter." Av s. 5 i anbudsinbjudan framgår bl.a. följande. "Det ska klart framgå hur anbudsgivaren möter kravet. Datablad och tekniska beskrivningar ska bi.: fogas anbudet. Den prestanda som redovisas måste uppfyllas av offererad utrustning." Bolaget har anfört att skall-kravet har varit omöjligt att uppfylla. Förvalt­ ningsrätten finner dock att detta inte är visat, bl.a. eftersom ett tredje bo- I STOCKHOLM C Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5505-15 I STOCKHOLM lags anbud synes ha uppfyllt nämnda skall-krav (men förkastats på annan grund). Getinge har i sitt anbud angett att skall-kravet accepteras samt att total­ vikten på all utrustning är fördelad på fyra fötter. Mot bakgrund av.vad som anges på s. 5 i anbudsinbjudan anser förvaltningsrätten att detta svar inte i sig är tillräckligt för att uppfylla skall-kravet, utan de datablad m.m. som ges in av anbudsgivaren måste även de kontrolleras. Vid en sådan kontroll noterar förvaltningsrätten särskilt att_ en angiven modell (Kabinett 9120) väger 1 400 kg. Bolaget har anfört att denna vikt är angiven utan vatten och att kabinettmodeller av denna typ rymmer ca 3 000 liter vatten, vilket skulle innebära att vikten inklusive vatten är högt över den angivna maxvikten. Varken Kl eller Getinge har närmare bemött dessa uppgifter. Förvaltningsrätten finner vidare att det aktuella kravet är klart och tydligt: det anger att den totala ·vikten av samtlig utrustning inklusive vatten inte får överstiga 300 kg per kvadratmeter. Mot bakgrund av det ovanstående anser förvaltningsrätten att det med till­ räcklig grad av sannolikhet är visat att Getinges anbud inte uppfyller skall­ kravet Att Kl ändå har utvärderat Getinges anbud medför att Kl har för­ farit i strid med 1 kap. 9 - § LOU. Åtgärd Förvaltningsrätten har bedömt att KI har förfarit i strid med 1 kap. 9 § LOU. Bolaget får anses ha lidit skada därav. Det finns således förutsätt­ ningar för ingripande. mot upphandlingen. Då inget anbud kvarstår att utvärdera kan rättelse inte avhjälpa konsta­ terad brist. Upphandlingen ska därför göras om. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5505-15 I STOCKHOLM mJR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3109/1A LOD). Förvaltningsrättsfiskal Susanna Ewerlöf har föredragit målet. 1. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND ,. ��� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överkhga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarriitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock släckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överkhgandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer .att meddelas, ska dock överk4gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkhgandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överkhgande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överkhgandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsmimmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifte.i; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klagand� anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgili ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karoroaulitten. den dom/beslut som överkhgas med uppgift o m förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som khganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särsliilt bevis. 2. 4. 5. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överkhgande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkhgar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se $'!� 3. 2. kommit till,