FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning1 DOM· 2017-01-02 Meddelad i Malmö Mål nr 10854-16 Sida1 (9) SÖKANDE Temabo AB, 556733 -9147 Folkskolegatan26 11735 Stockholm KONKURREN� Ombud: advokaterna Angelica Ågr en och Per Ågren 7Wise Advokatbyrå Kungsgatan56 111 22 Stockholm MOTPART Östra Göinge kommun Storgatan4 280 60 Broby SAKEN 2017 -01- 0 3 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖR ANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 345969 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.frna@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10854-16 Avdelning1 BAKGRUND Östra Göinge genomför med ett förenklat förfarande en upphandling av "Drift av särskilt boende och korttidsvård" ( dnr KS2016/01200). Av tilldel­ ningsbeslut den12 oktober2016 framgår att kommunen har beslutat att teckna kontrakt med V ardaga Äldreomsorg AB i upphandlingen. Av upp­ handlingsprotokolletdateratden11 oktober2016 framgårattTemaboAB:s anbud förkastats i upphandlingen med motiveringen att Temabo AB inte uppfyller krav på teknisk kapacitet eftersom anbudsgivaren inte har något referensuppdrag som gäller korttidsboende. YRKADEN OCH INSTÄLLNING Temabo AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att Temabo AB:s anbud anses kvalificerat i anbudsförfarandet och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Under rubriken " Teknisk ka­ pacitet" i anbudsunderlaget ställdes följande krav på anbudsgivaren: "Anbudsgivaren ska ha tidigare erfarenhet av likartade uppdrag. Med likartade uppdrag avses drift av särskilt boende och korttidsvård Anbudet ska innehålla en förteckning över minst tre referensuppdrag.från de senaste tre åren, inklusive kon­ taktuppgifter till uppdragsgivaren: namn på referensperson, telefonnummer och e­ postadress. Referenten ska vid eventuell kontakt.från Östra Göinge kommun kunna vitsorda att anbudsgivaren utfört uppdraget med god kvalitet och god samarbets­ förmåga. Referensuppdragen ska beskrivas avseende uppdragets omfattning, inne­ håll och resultat. För nystartade företag eller företag som inte har tre referens­ uppdrag gäller kravet anbudsgivarens chef". I MALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10854-16 Avdelning 1 I MALMÖ Temabo AB har ingående kompetens och erfarenhet av vård- och omsorgs­ boenden. Temabo AB har därför i sitt anbud bekräftat att bolaget uppfyller kravet på tidigare erfarenhet av likartade uppdrag och teknisk kapacitet. Temabo AB bedriver i egen regi, d.v.s. verksamheter som Temabo AB både driver och äger på obestämd tid, korttidsboenden med minst fem korttids­ platser (kommunen har ställt krav på minst fem korttidsplatser). Östra Gö­ inge kommun har emellertid nekat referens från korttidsboenden som an­ budsgivaren driver och äger i egen regi och istället krävt referens från kort­ tidsboenden som drivs i entreprenadverksamhet på uppdrag av kommun, se svar på fråga 11. På grund av att upphandlande myndighet nekat referens från korttidsboenden som drivs i egen regi har Ternabo AB istället uppgivit referens från entreprenadverksamhet. Annan referens för korttidsboende hade i annat fall kunnat lämnas. Bergsunds vård- och omsorgsboende är formellt sett ett permanentboende med bedrivs i praktiken som ett korttids­ boende p.g.a. att boendetiden i genomsnitt är 2,5 månad. Boendet fick 2014 kvalitetsutmärkelse av Stockholms stad och Temabo AB erhöll goda refe­ renser från äldreomsorgschefen på Södermalms stadsdelsförvaltning. Östra Göinge kommun har felaktigt gjort bedömningen att Temabo AB inte uppfyller kravet på teknisk kapacitet. Skälet till förkastandet av Temabo AB:s anbud anges vara att Temabo AB inte uppfyller kravet på teknisk ka­ pacitet då bolaget inte har något referensuppdrag som gäller korttidsboende. Den referens genom Bergsunds vård- och omsorgsboende som Temabo AB lämnat borde dock rätteligen ha bedömts såsom "drift av särskilt boende och korttidsvård", d.v.s. korttidsboende genom entreprenadverksamhet, med hänsyn till att boendetiden i genomsnitt uppgår till 2,5 månader. För det fall förvaltningsrätten inte anser att lämnad referens motsvarar kra­ vet på korttidsverksamhet genom entreprenadverksamhet ska kravet på erfa- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10854-16 IMALMÖ Avdelning 1 renhet av korttidsboende genom entreprenadverksamhet anses strida mot proportionalitetsprincipen. Kravet på att referensuppdraget ska gälla korttidsboenden i entreprenad­ verksamhet på uppdrag av kommun är obehövligt i den aktuella upphand­ lingen och f'ar endast till följd att konkurrensen begränsas. Genom att bed­ riva korttidsboenden såväl i egen och i praktiken även i entreprenadverk­ samhet på uppdrag av kommun besitter Temabo AB sådan kunskap och erfarenhet som kommunen efterfrågar i anbudsformuläret. Genom att uppställa krav på att anbudsgivaren tidigare ska ha bedrivit kort­ tidsboenden i entreprenadverksamhet på uppdrag av kommun diskrimineras vidare sådana anbudsgivare som inte tidigare deltagit i sådana upphandling­ ar. Icke- diskrimineringsprincipen förutsätter att viss hänsyn tas till olika förutsättningar. Det bör således inte uppställas krav på lång erfarenhet av korttidsboenden inom just entreprenadverksamhet på uppdrag av kommun då det finns möjlighet att bedriva korttidsboende på annat sätt och därmed uppfyllakravetpåtekniskkapacitet. Omingensådanhänsyntasskerett gynnande av sådana anbudsgivare som redan deltagit och upphandlat likar­ tat avtal. Att, som kommunen påstår, skillnaden mellan att bedriva korttidsboende i egen regi och på entreprenad skulle vara flera, bestrids. Enligt Temabo AB - som har erfarenhet av att bedriva såväl korttidsboende i egen regi, perma­ nentplatser på entreprenad samt i praktiken även korttidsplatser på entrepre­ nad - föreligger inte sådana skillnader som motiverar att korttidsboende måste ha bedrivits på just entreprenad för att säkerställa att anbudsgivaren behärskar den aktuella tjänsten. Den skillnad kommunen framhåller är att korttidsboenden i egen regi saknar den bredd som kommunen kräver och att kommunen uppställer krav på bl.a. växelvård, rehabilitering och palliativ vård. Bolaget har erfarenhet inom samtliga dessa vårdtyper och det framgår Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10854 -16 Avdelning1 !MALMÖ därför ännu tydligare att kommunens kvalificeringskrav förhindrat kvalifice­ rade anbudsgivare att delta i förfarandet. Det har således inte varit nödvändigt att kombinera kravet på erfarenhet av korttidsboende och kravet på erfarenhet av drift av vård- och omsorgsbo­ ende. på entreprenad. Kommunen har kunnat säkerställa att anbudsgivaren har erforderlig erfarenhet av att kunna utföra de aktuella vård- och omsorgs­ tjänstema utan att uppställa det kombinerade kravet på tidigare erfarenhet av korttidsboende på entreprenad. På grund av Östra Göinge kommuns överträdelser avLOU har Temabo AB: s möjligheter att erhålla kontraktet eliminerats. Östra Göinge kommun_bestrider ansökan och anför bl.a. följande. Under rubriken teknisk kapacitet under avsnitt 2.7 .2 i de administrativa föreskrif­ terna framgår följande. "Anbudsgivaren ska ha tidigare erfarenhet av likartade uppdrag. Med likartade uppdrag avses drift av särskilt boende och korttidsvård Anbudet ska innehålla en förteckning över minst tre referensuppdrag.från de senaste tre åren" I svar på fråga 11 i Frågor och svar framgår att anbudsgivarna måste in­ komma med referenser för korttidsboenden som drivs på entreprenad, och att det alltså inte räcker med referenser för korttidsboenden som drivs i egen regi. Temabo AB anger Bergsunds vård- och omsorgsboende i Stockholm som en referens för att de bedriver korttidsboende. Vid kontroll av referenser anger referenten att boendet enligt avtal bara innehåller heldygns- och permanent­ plaster samt att inga platser är upphandlade som korttidsboende. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10854-16 Avdelning1 !MALMÖ Då Östra Göinge kommun ställt krav på att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av boende med korttidsvård på entreprenad, och Temabo AB i sitt anbud inte inkommit med uppgifter som styrker detta, har kommunen rätteligen diskvalificerat Temabo AB. Att Temabo AB hävdar att deras boende är ett korttidsboende innebär inte att så är fallet. Temabo AB gör gällande att Östra Göinge kommun brutit mot proportional­ itetsprincipen i och med att kommunen ställt krav på tidigare erfarenhet av att driva korttidsboende i entreprenadverksamhet.Den aktuella upphand­ lingen handlar om drift av vård- och omsorgsboende. Östra Göinge kommun anser att det ligger inom rimlighetens gränser att då ställa krav på att utföra­ ren har erfarenhet av den typ av verksamhet som upphandlingen gäller. Det rör sig i sammanhanget om vård och omsorg av sjuka och äldre och att i ett sådant fall ställa krav på erfarenhet kan knappast vara oproportionerligt. Skillnaderna mellan att bedriva den här typen av verksamhet i egen regi och på entreprenad är flera. Den verksamhet kommunen upphandlar ska täcka ett brett vårdbehov och utföras med varaktighet. Kommunen ställer därför krav på bredd i verksamheten avseende bl.a. växelvård, rehabilitering och pallativ vård. Kommunen bedömer att det finns en skillnad i att driva verk­ samhet i egen regi då den vanligtvis saknar den bredd kommunen kräver. Genom denna upphandling önskar kommunen täcka en stort bredd av de vårdbehov som är förknippade med korttidsvård. Denna bredd återfinns säl­ lan på korttidsboenden som drivs i egen regi. Detta eftersom det då ofta bara finns enstaka platser som vanligtvis avropas när specifikt vårdbehov före­ ligger. För att säkerställa att anbudsgivaren har erforderlig erfarenhet av att utföra vård- och omsorgstjänster som omfattar den bredd av vårdbehov som kommunen efterfrågar har kommunen bedömt att anbudsgivaren måste ha genomfört minst ett (1) sådant uppdrag tidigare. Anbudsgivaren får då visa att den behärskar den här typen av tjänster med allt vad det innebär med tillgänglighet, planering och bredd i den vård som genomförs. Genom att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10854-16 I MALMÖ Avdelning 1 ställa ovan nämnda laav kan kommunen säkerställa att anbudsgivaren kan tillhandahålla en sammanhållen vårdinsats till de som ska vårdas på kort­ tidsboendet. Kravet är förhållandevis lågt ställt. Kommunen har ställt laav på minst en (1) referens från de senaste tre (3) åren som avser just kombinationen sär­ skilt boende och korttidsboende på entreprenad (se svar på fråga 40 till­ sammans med fråga 11 i Frågor och svar). Kommunen laäver alltså att an­ budsgivarna under de senaste tre (3) åren ska ha bedrivit den typen av verk­ samhet som nu upphandlas. Det står givetvis Temabo AB fritt att betrakta detta som ett högt ställt laav, men när det gäller vård- och omsorg är det viktigt att kommunen vet att anbudsgivaren faktiskt har den kunskap och kapacitet som krävs, vilket Temabo AB inte har förmått visa. Kraven kom­ munen ställer har en klar och tydlig koppling till kontraktsobjektet och är därför att betrakta som proportionerliga. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p.4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10854-16 Avdelning 1 I MALMÖ Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar dy särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Ett anbud som inte uppfyller ställda krav i en upphandling får inte antas utan måste förkastas. Upphandlande myndighet har stor frihet när det gäller vilka krav som ställs i en upphandling, under förutsättning att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU beaktas. Det är ostridigt att Östra Göinge kommun i upphandlingen, under avsnitt 2.7.2 i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter och genom för­ tydliganden i svaren på :frågorna 11 och 40 i Frågor och svar, har uppställt som krav att anbudsgivarna med en referens ska styrka att de tidigare har bedrivit kombinationen särskilt boende och korttidsboende i entreprenad­ verksamhet på uppdrag av kommun. Temabo AB gör gällande att bolaget ska anses uppfylla kravet. Av hand­ lingarna i målet framgår dock att Temabo AB inte uppfyller kravet ifråga. Bolagets angivna referensobjekt, Bergsunds vård- och omsorgsboende i Stockholm, kan inte anses omfatta korttidsboende, även om den genomsnitt­ liga boendetiden är kort. Östra Göinge kommun har således haft fog för att förkasta anbudet från Temabo AB. Frågan är därmed om aktuellt krav, såsom Temabo AB i andra hand gör gällande, strider mot proportionalitetsprincipen. Av proportionalitetsprinci­ pen följer 61.a. att de krav som en upphandlande myndighet ställer måste ha en klar koppling till upphandlingsföremålet och inte får vara högre ställda än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt i den enskilda upphandlingen. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10854-16 IMALMÖ Avdelning1 Förvaltningsrätten kan konstatera att det aktuella kravet, att minst ett refe­ rensobjekt ska avse kombinationen särskilt boende och korttidsboende i entreprenadverksamhet på uppdrag av kommun, har en klar koppling till upphandlingsföremålet, eftersom det är just detta som upphandlas. Mot bak­ grund av de skillnader som Östra Göinge kommun framhåller normalt sett föreligger mellan att bedriva särskilt boende och korttidsboende i egen regi och på entreprenad, anser förvaltningsrätten vidare att kravet framstår som såväl lämpligt som effektivt för att uppnå syftet med detsamma, dvs. att sä­ kerställa att anbudsgivaren har erforderlig erfarenhet av att utföra vård- och omsorgstjänster som omfattar den bredd av vårdbehov som kommunen ef­ terfrågar. Kravet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara otillå­ tet konkurrensbegränsande. Enligt förvaltningsrättens bedömning strider kravet därmed inte mot proportionalitetsprincipen. Vad Temabo AB åbero­ pat visar inte heller att upphandlande myndighet handlat i strid med övriga grundläggande principer eller motLOU i övrigt. TemaboAB:s ansökan ska därmed avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lBLOU) 'MadeleineWestberg An.na Aktermo har föredragit målet 1 0/\�GtJ�