FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2014-03-21 Sida 1 (12) Nickolina Hamrin Lönkvist SÖKANDE Meddelad i Jönköping Lemia UtbildningAB, 556467-3381 Box 1181 111 91 Stockholm Ombud: Bolagsjurist Lars Paulsson LemiaAB Box 141 101 22 Stockholm MOTPARTER 1. Habo kommun Box 212 566 24 Habo 2. Jönköpings kommun Rådhuset 551 89 Jönköping 3. Mullsjö kommun Järnvägsgatan 27-29 Box 800 565 18 Mullsjö 20!4 -03- 2 5,, ,._.,.-!..'=•}' Ombud för 1-3: Stadsjurist Thomas Nordqvist och biträdande jurist Cigdem Giines Jönköpings kommun Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår begäran om överprövning i den del den avser Vård- och omsorgsprogrammet och Barn- och fritidsprogrammet. Mål nr 5420-13 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 125525 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420-13 Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om i den del den avser Restaurang- och livsmedelsprogrammet och Hotell- och turismpro­ grammet. BAKGRUND Jönköpings, Mullsjö och Habo kommuner (kommunerna) genomför en upphandling av gymnasial vuxenutbildning Gymnasial vuxenutbildning 13/67. Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande enligt LOU. Lernia UtbildningAB (bolaget) begär överprövning av den del av upp­ handlingen som avser Vård- och omsorgsprogrammet, Barn- och fritids­ programmet, Restaurang- och livsmedelsprogrammet samt Hotell- och turismprogrammet. Förvaltningsrätten har i domar denna dag även behand­ lat begäran om överprövning av andra delar av upphandlingen, se mål nummer 5393-13 (Högskoleförberedande programmet), 5395-13 (Industri­ tekniska programmet) och 5396-13 (Vård- och omsorgsprogrammet och Barn- och fritidsprogrammet). YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar, avseende delområde B-1Vård- och omsorgsprogrammet och Barn- och fritidsprogrammet, i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att anbuden ska särskiljas genom den utvärderingsmetod som har föreskrivits i förfrågningsunderlaget. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen i denna del ska göras om. Bolaget yrkar, avseende delområde B-3 Restaurang- och livsmedelspro­ grammet och Hotell- och turismprogrammet, i första hand att förvaltnings­ rätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 3 5420-13 gjorts på så sätt att bolagets anbud ska kvalificeras och utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen i denna del ska göras om. Kommunerna motsätter sig bolagets samtliga yrkanden. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Vård- och omsorgsprogrammet och Barn- och fritidsprogrammet Kommunernas utvärdering har resulterat i att tre anbud har fått samma po­ äng. Kommunerna har då valt ut det vinnande anbudet genom ett lottnings­ förfarande. I förfrågningsunderlaget har inte förutskickats att lottning kun­ nat komma att användas. I nu aktuellt fall är tilldelningskriteriet inte lägsta pris utan ekonomiskt mest fördelaktiga anbud.Anbuden är inte heller lika (jfr. RÅ 2009 ref. 60 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 6215- 11). En upphandlande myndighet måste ställa krav som möjliggör en rationell jämförelse mellan olika anbud och som leder till att ett anbud, det för myn­ dighetens bästa, ensamt kan antas när utvärderingen är klar. Om myndig­ heten inte klarar en sådan kravställning bör upphandlingen normalt sett göras om. Om kommunerna med stöd av den valda utvärderingsmodellen inte förmår särskilja anbuden är modellen inte ägnad att få fram det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Modellen är därmed så bristfällig att den inte uppfyllen principen om transparens. Lottning hade kunnat undvi­ kas om kommunerna gjort en mer noggrann utvärdering eller om tilldel­ ningskriterierna hade utformats på ett mer adekvat sätt. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420-13 Lottningsförfarande vid tillämpningen av tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud står i direkt strid mot såväl direktiv som lagtext. Kriterierna ska vara kopplade till föremålet för kontraktet. De anbud som deltog i lottningen har väldigt olika innehåll och det finns ett stort utrymme för särskiljning. De kommentarer som gjorts under rubri­ ken "Upphandlarens kommentar" är kortfattade och vaga. Detta talar inte för att någon särskilt ingående prövning har skett. Restaurang- och livsmedelsprogrammet och Hotell- och turismprogrammet Kommunerna har förkastat bolagets anbud utan att ange någon förklaring i de beslutsdokument som bolaget har fått. I ett upphandlingsprotokoll anges endast att bolaget "uppfyller inte kravet på godkänd utbildningslokal". Kvalificeringen har därmed skett på ett sätt som strider mot transparens­ principen. Det är omöjligt att förstå vilka faktiska omständigheter som har lett till att bolagets anbud har förkastats. Kvalificeringen har varit godtyck­ lig och bolaget har inte haft möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid kvalificeringsprövningen. I förfrågningsunderlaget punkt 7.6.1 anges: "Säljaren ansvararfor att tillhandahålla lokalerför verksamheten. Loka­ lerna ska ligga i Jönköpings kommun och kunna nås med allmänna kom­ munikationsmedel ochjärdtjänstfordon. Gångavstånd till utbildningslokal från busshållplats/tågstationfår inte överstiga 20 minuter. Säljaren ansvararför att utbildningen bedrivs i lokaler som är anpassade för personer medfanktionshinder. Utbildningslokaler ska vara väl anpas­ sade och utrustadeför den utbildning som ska bedrivas och det skallfinnas tillgång till den moderna utrustning som behövsför att utbildningen ska kunna genomföras med god kvalitet. Datorutrustning skafinnas i tillräck- I JÖNKÖPING Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420-13 I JÖNKÖPING lig omfattning med anpassade program och goda kommunikationsforbin­ delser till Internet. Lokal/lokalerfor självstudier skafinnas med utrustning och en miljö som uppmuntrar och motiverar till studier. Säljaren ansvararfor att det i anslutning till utbildningslokalernafinns gemensamhetsutrymmen, inklusive möjligheter att värma och äta medhavd mat." De lokaler som bolaget erbjuder uppfyller samtliga i förfrågningsunderla­ get redovisade krav. Bolaget har bedrivit motsvarande utbildning åt kom­ munerna under perioden den 1 juli 2009-31 december 20 12 i samma loka­ ler som nu erbjuds. Köket i fråga är ett s.k. metodkök. Bolaget gör dock gällande att den er­ bjudna lokalen med det där befintliga metodköket uppfyller de krav som faktiskt ställts i förfrågningsunderlaget. I annat fall är förfrågningsunderla­ get bristfälligt. Ett produktionskök är ett kök där man producerar och säljer mat. Ett me­ todkök är ett kök uppbyggt för lärande där man inte säljer mat. Bolaget bedriver liknande utbildningar, bl.a. för Arbetsförmedlingen och använder sig av metodkök där eleverna rar lära sig grunderna med lärarledd under­ visning. Elever som studerar gymnasiala kurser inom restaurang och livs­ medel genomför Arbetsplatsförlagt lärande (APL) och f'ar öva och fördjupa sina kunskaper bl.a. på olika restauranger och storkök. Väl beprövad erfa­ renhet visar att utbildning med den utrustning som finns i ett metodkök av det aktuella slaget mer än väl är förenligt med upphandlade myndighets krav på utbildning av hög kvalitet för de studerande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420 -13 Det sägs inte något i förfrågningsunderlaget om vad för slags kök det ska vara i undervisningen eller vilka slags spisar det ska vara. Inte heller anges att lokalen ska vara utrustad för att klara av utbildning i "produktionslik­ nande miljö". Kommunerna har efter tämligen fritt skön lagt till krav i ef­ terhand vid kvalificeringen. Förfrågningsunderlaget har inte varit så klart och tydligt som förutsätts enligt LOU. Det måste forutsättas att leverantö­ rernas möjlighet att utforma sina anbud skulle ha varit andra än vad som nu varit fallet om vetskap kunnat erhållas från förfrågningsunderlaget om hur utvärderingen skulle gå till och att de av kommunerna nämnda omständig­ heterna utgjorde krav. För det fall domstolen anser att dessa krav kan utläsas ur förfrågningsun­ derlaget är kraven utan relevant grund och därför oproportionerligt höga. Kommunerna Vård- och omsorgsprogrammet och Barn- och fritidsprogrammet Vid utvärderingen erhöll tre anbud samma poäng. Det har inte klart uttalats i förfrågningsunderlaget att lottning skulle användas för att särskilja anbu­ den vid samma poäng. Detta krävs dock inte för att lottning ska få använ­ das. Lottning är ett tillåtet sätt att tilldela avtalet bland de anbudsgivare som har tätt samma poäng (se RÅ 2009 ref. 60). Lottningen vidtogs som åtgärd då berörda leverantörer fått samma poäng vid utvärdering av både pris och erfarenhet. Restaurang- och livsmedelsprogrammet och Hotell- och turismprogrammet Av förfrågningsunderlaget punkt 3.2.1 framgår följande: Utvärderingen av inlwmna och kvalificerade anbudsker iföljande steg: I JÖNKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420-13 -Rättelse och nollställning. -Vid utvärdering av anbuden sker kontroll av samtliga uppgifter endast hos de anbudsgivare som efter sammanställning bedöms ha möjlighet att er­ hålla upphandlingskontrakt. -Prövning av anbudet efter eventuell muntlig redovisning, demonstrationer och vid behov inspektioner. Av förfrågningsunderlaget p. 7.6.1 framgår följande: Säljaren ansvararför att tillhandahålla lokalerför verksamhet- en... Utbildningslokaler ska vara väl anpassade och utrustadefor den ut­ bildning som ska bedrivas och det skallfinnas tillgång till den moderna utrustning som behövs för att utbildningen ska kunna genomföras med god kvalitet. Företrädare för kommunerna har inspekterat de lokaler som bolaget avsåg att använda. Inspektionen visade att köket inte uppfyllde nödvändiga krav. Offererad lokal var endast ett "metodkök" med exempelvis vanliga hus­ hållsspisar. Lokalen var därmed inte utrustad för att klara av utbildning i produktionsliknande miljö. Det stämmer inte att bolaget tidigare har bedrivit motsvarande utbildning i nu aktuella lokaler. Det rörde sig om en annan typ av utbildning. Inga anbudsgivare har haft några frågor kring formuleringen i punkt 7.6.1. Uppdraget omfattar 125 årsstudieplatser. Den utbildning som ska erbjudas avser yrkesmässig hantering och tillagning av mat och de tänkta arbetsplat­ serna för eleverna är restauranger, storkök och liknande. Det är mot den bakgrunden uppenbart för varje anbudsgivare att en offererad utbildnings­ lokal som enbart är utrustad med två stycken vanliga hushållsspisar inte uppfyller kravet så som detta är specificerat i punkt 7.6.1. I JÖNKÖPING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420-13 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och på talan av en leveran­ tör, som har lidit skada eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upp­ handlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yr­ kande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning i mål om överprövning av offentliga upp­ handlingar utgör en kontroll av om det på grundval av vad som framförts av sökanden i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sö- I JÖNKÖPING Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420-13 kanden kan visa att han eller hon har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. En upphandlande myndighet är fri att välja vilka kriterier som ska ingå i anbudsvärderingen under förutsättning att dessa inte strider mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna som bär upp lagen. Förfrågningsun­ derlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågnings­ underlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörandeiRÅ2009 ref.69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 5 0). Ett förfrågningsunderlag måste emellertid ha en konstruktion som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att jämföra in­ komna anbud. Detta innebär långtgående krav på tydlighet i förfrågnings­ underlaget och särskilt beträffande de utvärderingsprinciper man avser att tillämpa. Vid bedömning av vilken rättsföljd som är lämpligast i ett visst fall har rätten att ta ställning till vilket skede av upphandlingen som den eller de konstaterade överträdelserna har påverkat. Rör det sig exempelvis om bris­ ter som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet, till exempel bris­ ter i förfrågningsunderlaget, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om. Om det istället rör sig om överträdelser i kvalificeringsfasen eller till- I JÖNKÖPING Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420-13 delningsfasen, då anbud eller anbudsansökningar redan har lämnats, kan dessa i många fall avhjälpas genom rättelse. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättselse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. När det är fråga om överträdelser i både det konkurrensuppsökande skedet och i senare stadier av upphandlingen bör det endast blir aktuellt med ett beslut om att upphandlingen ska göras om. Vård- och omsorgsprogrammet och Barn- och fritidsprogrammet Frågan är om kommunernas metod för att särskilja anbuden strider mot de grundläggande bestämmelserna enligt LOU. Bolaget har yrkat att upphandlingen ska göras om på grund av brister i ut­ värderingsmodellen och har bland annat anfört att en upphandlande myn­ dighet måste ställa krav som möjliggör en rationell jämförelse mellan olika anbud som också leder till att ett ensamt anbud kan antas när utvärderingen är klar. Utvärderingen har slutat med att lotten tätt upphandlingens absolut största roll. Eftersom flera anbudsgivare hamnat på samma jämförelsepo­ äng har det inte varit möjligt att applicera tilldelningsgrunden det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Modellen är därför så bristfällig att den inte uppfyller principen om transparens. Lottningsförfarandet vid tillämp­ ningen av tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktiga anbud står enligt bolaget i direkt strid mot såväl direktiv som lagtext. Det finns inte någon reglering som särskilt tar sikte på hur en upphandling ska avgöras när mer än ett anbud efter utvärdering har samma poängtal. De grundläggande principer som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU måste emellertid följas. Vid genomförande av ett upphandlingsförfarande gäller att den upp­ handlande myndigheten i förfrågningsunderlaget dels ska redovisa de krav som ställs på anbudsgivama och anbuden, dels redogöra för hur utvärde- I JÖNKÖPING Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5420-13 ringen av anbuden ska gå till. I det allmänna kravet på transparens ligger att anbudsgivarna ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att det är så konkurrenskraftigt som möjligt utifrån de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningarna. Anbudsgivaren ska också kunna räkna med att den upp­ handlande myndigheten vid utvärderingen följer det redovisade tillväga­ gångssättet. Om anbud inte kan skiljas åt har det i praxis ansetts tillåtet att skilja dem åt genom lottning eftersom metoden anses vara ett allmänt ve­ dertaget förfarande för att utan olikbehandling avgöra utgången när lika fall står mot varandra. Detta gäller även i de fall där det inte uttryckligen redovisats i förfrågningsunderlaget att lottning skulle komma att göras om övriga angivna urvalsmekanismer inte gett avsett resultat (RÅ 2009 ref. 60). Förvaltningsrätten finner ingen anledning att detta synsätt inte skulle kunna tillämpas i ett fall som detta, där tilldelningskriteriet är det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Det är mot denna bakgrund inte visat att utvärderingsmodellen inte varit ägnad att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det finns därmed inte skäl för ett ingripande enligt LOU. Restaurang- och livsmedelsprogrammet och Hotell- och turismprogrammet I förfrågningsunderlaget har kommunerna formulerat ett ska-krav där det bl.a. anges att utbildningslokaler ska vara väl anpassade och utrustade för den utbildning som ska bedrivas och att det ska finnas tillgång till den mo­ derna utrustning som behövs för att utbildningen ska kunna genomföras med god kvalitet. Någon närmare specifikation har inte lämnats. Av orda­ lydelsen i förfrågningsunderlaget går det inte att utläsa något krav på att köket ska vara utformat som ett s.k. produktionskök eller klara av utbild­ ning i produktionsliknande miljö. Kommunerna har i förfrågningsunderla­ get inte gett en tydlig bild av kravets egentliga innebörd. Förvaltningsrätten konstaterar med beaktande av det ovan sagda att det finns en avgörande I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 12 5420-13 brist i förfrågningsunderlaget och att förfrågningsunderlaget därför är ut­ format i strid med LOU. Bristen har enligt förvaltningsrättens mening på­ verkat resultatet av anbudsprövningen. Bolaget bedöms därför ha lidit eller i vart fall kunnat komma att lida skada. Eftersom bristen är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan någon mindre ingri­ pande åtgärd än beslut om att upphandlingen ska göras om inte komma .ifråga. ·.··· Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om i den del som avser Restaurang- och livsmedelsprogrammet och Hotell- och turismprogrammet. Bolagets begäran om överprövning gäl­ lande Vård- och omsorgsprogrammet och Barn- och fritidsprogrammet ska avslås. Förvaltningsrätten har dock i dom denna dag i mål nr 5396-13 för­ ordnat att upphandlingen ska göras om även i denna del eftersom det har funnits brister på andra grunder än de som bolaget framfört i detta mål. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV3 109/1 D LOU)