FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3273-12 KONKURRENSVERKET 2013 -04- 0 8 I VÄXJÖ 2013-04-08 Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Region Halland Box 517 301 80 Halmstad SAKEN Meddelad i Växjö Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Konkurrensverkets ansökan om upphandlings­ skadeavgift. Dok.Id 59381 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3273-12 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansöker i en handling som kom in den 5 september 2012 om att Region Halland enligt 17 kap. 1 § 2. LOU ska förpliktas att till sta­ ten betala 30 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till grund för sin ansökan anges följande. Kammarrätten i Jönköping har i lagakraftvunnen dom den 18 november 2011, mål nr 1587--1589-11, bl.a. angående överprövning av avtals giltighet som ingåtts mellan Region Halland och tre leverantörer, fastställt att avtalen får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap 16 § LOU, trots att de ingåtts genom en otillåten direktupp­ handling. Region Halland bestrider ansökan och yrkar i första hand att någon avgift inte ska utgå, i andra hand att det föreligger synnerliga skäl för att efterge avgiften och i tredje hand avgiften i vart fall inte bör bestämmas till högre belopp än minimiavgiften 10 000 kr. Konkurrensverket utvecklar sin talan och anför följande. Enligt Konkur­ rensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek beräknas med utgångspunkt i avtalens värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet. Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland (numera Region Halland) och Landstinget Blekinge (Landstingen) annonserade under hösten 2008 en upphandling angående det aktuella kontraktsföremålet och tilldelningsbe­ slut meddelades drygt sju månader innan befintliga avtal löpte ut. Avse­ ende den aktuella upphandlingen tog det mer än två och ett halvt år från det första annonseringstillfället i november 2008 fram till dess att avtal slutlig­ en kunde tecknas i slutet av juni 2011 på grund av det stora antalet över­ prövningar upphandlingen blev föremål för. På grund av den tidsutdräkt som uppstod, ingick Region Halland de aktuella avtalen genom avrop utan föregående annonsering. Avtalen synes ha varit tidsbegränsade i så motto 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3273-12 I VÄXJÖ att de endast avsåg att tillgodose Region Hallands behov av hörapparater fram till dess att ett nytt kontrakt kunde ingås. Mot denna bakgrund bedö­ mer Konkurrensverket att det i förevarande fall föreligger skäl att be­ stämma upphandlingsskadeavgiften till ett belopp som väsentligen under­ stiger vad som bör gälla vid en otillåten direktupphandling av normalgra­ den. Med hänsyn till omständigheterna bör avgiften bestämmas till 30 000 kr. Detta utgör cirka en procent av värdet av de aktuella avtalen. Enligt Konkurrensverkets uppfattning föreligger inte förutsättningar för att be­ döma överträdelsen som ett ringa fall. Detta bör vara strikt förbehållet rena undantagssituationer. Även när det gäller eftergift torde utrymmet för till­ lämpning i princip vara mycket begränsat. Eftergift kräver enligt lagen att synnerliga skäl föreligger. I motiven uttalas att de situationer som åsyftas närmast är sådana där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det avser främst sådana oförutsedda händelser som inte myn­ digheten själv kunnat råda över. Region Halland utvecklar sin talan enligt följande. Region Halland har, genom att påbörja en annonserad konkurrensutsatt upphandling omkring tio månader före det att pågående avtal skulle upphöra och genom att med­ dela tilldelningsbeslut drygt sju månader före utgången av pågående avtal, visat att Region Halland inte haft för den minsta avsikt att undandra sig att tillämpa LOU. Konkurrensverket synes inte heller påstå att Region Halland haft för avsikt att inte tillämpa LOU. Det kan inte vara lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgift ska betalas när det visar sig att en myndighet planerat sin upphandling på ett sätt som överensstämmer med Konkurrens­ verkets redovisade synpunkter och med domstolars domar. Region Halland menar att det i nu aktuellt ärende föreligger en undantagssituation. Över­ trädelsen får därför anses som ringa och någon avgift ska därvid inte utgå. På de skäl som redovisats föreligger även synnerliga skäl för eftergift av avgiften. Avgiften bör i vart fall inte bestämmas högre än minimiavgiften 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3273-12 I VÄXJÖ 10 000 kr. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Målet har inletts i Förvaltningsrätten i Göteborg. Sedan Konkurrensverket yrkat att målet ska överlämnas till annan förvaltningsrätt, och Förvaltnings­ rätten i Göteborg funnit skäl därför, handläggs målet i Förvaltningsrätten i Växjö. Frågan i målet är först om reglerna om upphandlingsskadeavgift ska till­ lämpas i målet. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft den 15 juli 2010. Enligt övergångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upp­ handlingar som har påbötjats före ikraftträdandet. Enligt lagens förarbeten anses en upphandling påbörjad när myndigheten eller enheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndig­ heten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud (prop. 2007/08:128 del Is. 447 och 568). När det gäller otillåten direktupphand­ ling, dvs. när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, anses en sådan påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att upphandlingsförfarandet enligt bl.a. LOU rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). Av utredningen i målet framgår följande. Landstinget Kronoberg, Lands­ tinget Halland (nuvarande Region Halland) och Landstinget Blekinge be­ slutade i juni 2006 avtal avseende leverenser av hörapparater. Avtalstiden för avtalet från 2006, inklusive samtliga optioner om förlängning, omfat­ tade perioden den 1 juli 2006 - 30 september 2009. Landstingen påbörjade en gemensam upphandling av hörapparater och tillbehör betecknad "Hör- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3273-12 I VÄXJÖ apparater m.m.", dnr B49-08-092, genom annonsering den 14 november 2008. Den 18 februari 2009 meddelades tilldelningsbeslut i upphandlingen. Upphandlingen har därefter varit föremål för flera överprövningsprocesser. Avtal om leverenser av hörapparater m.m. tecknades slutligen den 17 juni 2011mellanrespektivelandstingochantagnaleverantörer. Pågrundavde pågående överprövningsprocesserna har Region Halland avropat hörappa­ rater och tillbehör från de leverantörer som enligt det överprövade tilldel­ ningsbeslutet den 21 maj 2010 skulle tilldelas kontrakt i upphandlingen, i avvaktan på lagakraftvunnen dom. Avropen har skett från slutet av maj 2010 fram till dess ett nytt avtal tecknades och trädde i kraft. Kammarrät­ ten i Jönköping kom den 18 november 201 li målen (mål nr 1587-1589-11) fram till att de aktuella avtalen ska bestå av tvingande hänsyn till ett allmä- nintresse trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 16 kap. 15 § LOU var uppfyllda. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att upphandlingsförfarandet får anses ha påbörjats i vart fall i samband med att upphandlingen annonse­ rades den 14 november 2008 och därmed före de aktuella bestämmelserna trädde i kraft den 15 juli 2010. Med hänsyn härtill saknas det förutsättning­ ar för att tillämpa bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift (ifr Kam­ marrätten i Jönköpings dom i mål nr 635-12). Konkurrensverkets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ld-LOU) Elisabeth Lewin 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3273-12 I VÄXJÖ 6 e,., f!l� HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det !dart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU