Dok.Id 338209
Postadress
Box 1531
401 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3
2016 a01- 0 4
...
BESLUT
BCA Entreprenad AB, 5564 11-084 8
Ombud: Advokat Ola Jönsson MAQS Advokatbyrå AB
Box226
201 22Malmö
MOTPART
Trelleborgs kommun, 212000-1199 Rådhuset
231 83 Trelleborg
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Sida 1 (2) Mål nr 6652-15
KONKURRENSVERKET
2016 -01- 0 7 ..
Avd
Dnr
KSnr Aktbil
 !<LAGANDE
Meddelat i Göteborg
 Förvaltningsrätten iMalmös dom den 27 november 2015 i mål nr 9985-15
SAKEN
Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om
   •
det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall),
 
  KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
•
•
•
BESLUT Sida 2 Mål nr 6652-15
det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall)
eller
det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall).
Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291).
Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten.
HURMA ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 9).
referent
   
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I MALMÖ 2015-11-27
Sida 1 (8)
Avdelning 1
SÖKANDE
Meddelad i Malmö
BCA Entreprenad AB, 556411-0848 Bemstorpsvägen 7
232 91Arlöv
Ombud: Advokat Ola Jönsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB
Box226 20122Malmö
MOTPART
Trelleborgs kommun
Rådhuset
23 1 83 Trelleborg
SAK EN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår BCA Entreprenad AB:s yrkande om ingripande enligt LOU
Mål nr 9985-15
   Dok.Id 284632
Postadress
Box4522
203 20Mahnö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
 ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ
Avdelning 1
BAKGRUND
Trelleborgs kommun (Kommunen) genomför en upphandling av "VA­ sanering Ripatorget-norrut. Av meddelande om tilldelningsbeslut den 14 september 2015 framgår att Trelleborgs kommun tilldelat VA Gruppen AB kontraktet samt att BCA Entreprenad AB (BCA) inte gått vidare till utvärde­ ring i upphandlingen med motiveringen att anbudet inte uppfyller kravet på att huvuddelen av entreprenadarbetet ska vara sanering inom tättbebyggt område.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
BCA ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltnings­ rätten ska förordna om rättelse på sätt att en ny utvärdering av inkomna an­ bud ska ske med beaktande av anbudet från BCA och anför bl.a. följande.
BCA har felaktigt diskvalificerats i upphandlingen. Kommunen har under­ känt referensobjekt som lämnats för utsedd platschef. Det relevanta kravet, som anges under punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget, är utformat en­ ligt följande.
"E's utsedda platscheffor projektet skall ha väl dokumenterad kompetens för aktuella arbeten. E's platschef skall ha minst 5 års erfarenhet i rollen som platscheffor anläggningsentrepre­ nader samt ha erfarenhetfrån minst två anläggningsentrepre­ nader större än 5 Mkr, där huvuddelen av entreprenadarbetet har varit sanering av va-system inom tättbebyggt område. An­ budsgivare visar att kravet är uppfyllt genom att till anbudet bifoga personuppgifter för platschef samt referensuppdrag med kontaktuppgifter till uppdragsgivaren. B kan komma att kontakta referenterna (tidigare uppdragsgivare) för att få
Sida2 9985-15
    
   F ÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALM Ö
Avdelning 1
DOM
Sida3 9985-15
ovanstående bekräftat. Anbudsgivaren skall ha kontaktat refe­ renter innan anbudsgivning. "
Kommunen har tidigare uppgett att referensobjektet "VA, gator Glasbruket, Limhamn" inte faller inom rekvisitet "inom tättbebyggt område". Det aktu­ ella referensobjektet återfinns på Glasbrukskajen i Limhamn. Området faller klart inom definitionen av tätbebyggt område som fastställdes i ett nordisk samarbete 1960. BCA uppfattar att kommunen numera vitsordar att referen­ sobjekten ligger inom tättbebyggt område.
Kommunen anför att det inte av BCA:s anbud går att utläsa att de angivna referensobjekten 1 och 2 huvudsakligen avsett va-sanering. Något krav på att lämna en beskrivning av referensobjekten återfinns inte i förfrågningsun­ derlaget. Förfrågningsunderlaget är tydligt i relevant hänseende då detta utöver att ange vilka krav som ska uppfyllas även beskriver på vilket sätt kraven ska uppfyllas, dvs. genom att bifoga personuppgifter för platschef samt referensuppdrag med kontaktuppgifter till uppdragstagare. Kravet in­ nebärendastattreferensobjektskaanges,inteattdessaskabeskrivas. Ef­ tersom det inte i förfrågningsunderlaget återfinns något krav på beskrivning av referensobjekten har BCA inte haft anledning att utforma beskrivning på särskilt sätt. Information om vad respektive referensobjekt innehållit för olika arbetsmoment har inte efterfrågats och har därför inte heller tagits med. Det vitsordas att referensobjekt3 har en kontraktssumma understi­ gande den efterfrågade. Kravet omfattar dock endast två referensobjekt.
Förfrågningsunderlaget uppställer som tillkommande krav på referensobjek­ ten att dessa till "huvuddelen" ska ha bestått av sanering av va-system. Rek­ visitet "huvuddelen" ska tolkas utifrån kravet med syftet, dvs. att visa att anbudsgivare,har kapacitet att utföra sanering av va-system av viss storlek. Rekvisitet ska vidare ställas i relation till och tolkas utifrån förfrågningsun­ derlagets uppgifter om minimistorlek på referensobjekt. Enligt förfråg-
 
 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9985-15
 IMALMÖ Avdelning 1
ningsunderlaget får endast entreprenader om minst 5 miljoner kronor beak­ tas. Referensobjekten ska mot denna bakgrund ha omfattat arbeten med sa­ nering av va-system överstigande 2,5 miljoner kronor för att få lov att beak­ tas. En tolkning av villkoret "huvuddelen" på sätt att varje referensobjekt till största delen skulle innehålla arbete med va-sanering, skulle få oönskade och icke ändamålsenliga konsekvenser. BCA:s referensobjekt 1 avser en entreprenad om 65 miljoner kronor. Arbetena med sanering av va-system skulle för att uppfylla "huvuddelen" då ha omfattat mer än 32,5 miljoner kronor. En sådan tolkning leder fel och saknar relevans i förhållande till att det för aktuell upphandling aktuella kontraktet. Det skulle vidare strida mot proportionalitetsprincipen vid beaktande av minimikravet vad gäller kon­ traktssumma om 5 miljoner kronor.
BCA:s angivna referensobjekt 1 och 2 uppfyller ställda krav. Som framgår ovan har referensobjekt 1 omfattat en kontraktssumma om 65 miljoner kro­ nor varav 34 avsett va-sanering. Referensobjekt 2 har omfattat en kontrakts­ summa om 44 miljoner kronor varav 4 miljoner avsett va-sanering.
Kommunen har utvärderat anbuden efter utvärderingsmodellen lägsta pris. BCA har lämnat lägsta pris. En korrekt kvalificering av BCA:s anbud skulle i en utvärdering medföra att BCA tilldelats kontraktet. Kommunens age­ rande att felaktigt diskvalificera BCA:s anbud har därmed medfört att BCA lidit - eller i vart fall riskerat att lida - skada.
Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommu­ nen har krävt att anbudsgivare ska styrka att personal i nyckelpositioner har teknisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra projektet. Det är anbudsgi­ varen°som ska visa att kraven på kapacitet som ställts i upphandlingen är uppfyllda. Kommunen har jämfört uppgifterna i inlämnade anbud med
 
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9985-15
Avdelning 1
 IMALMÖ
de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsunderlaget och även kontak­ tat de av anbudsgivarna angivna kontaktpersonerna. BCA:s referensobjekt för platschefen är:
1. VA, Gator Glasbruket Limhamn
2. Schaktarbeten Malmö Life
3. Färdigställande av Långåkravägen, Eslöv
Referensbeskrivningen av objekten framgår av BCA:s inlämnade referens­ lista för platschefen. Referensobjekt 1 beskriver inte att det är huvudsaklig­ en va-sanering som utförts. Vid kontakt med VA-syds projektledare vidime­ rar hon att det inte har varit huvudsakligen va-sanering i detta projekt. Refe­ rensobjekt 2 beskriver inte att det är va-sanering som har utförts överhuvud­ taget, utan det är stora schaktarbeten för bassänger och övriga schaktarbeten inom området. Referensobjekt 3 är under kontraktssumman 5 miljoner kro­ nor.
BCA anför att det inte framgår av förfrågningsunderlaget att beskrivning av referensobjekten ska anges. En huvudregel i LOU är att det ankommer på anbudsgivaren att visa att de obligatoriska kraven är uppfyllda. Det finns inget stöd för att upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera att upp­ gifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställts på föremålet är riktiga.
Kommunen har inte haft anledning att ifrågasätta att de av BCA lämnade uppgifterna, av vilka det inte framgår att huvuddelen av arbetena varit sane­ ring inom tättbebyggt område. BCA anför en egen tolkning av begreppet "huvuddelen" som saknar relevans i målet. BCA har inte kunnat visa att den av företaget utsedde platschefen har något referensobjekt som uppfyller de obligatoriska kraven.
  
Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9985-15
I MALMÖ
Avdelning 1
 BCA har inlämnat nya beskrivningar till tidigare angivna referensobjekt. De nya beskrivningarna innehåller nya och ändrade uppgifter som inte överens­ stämmer med de uppgifter som har bifogats i samband med anbudets av­ lämnande. Tidigare lämnade uppgifter får inte ändras eller ersättas av nya enligt LOU. Att låta en anbudsgivare förtydliga sitt anbud genom att i efter­ hand komplettera med uppgifter som enligt de obligatoriska kraven skulle ha lämnats tillsammans med anbudet är inte en sådan rättelse som avses i LOU.
Ett tättbebyggt område enligt Trafikförordningen definieras som stads- eller bykaraktär. Det kan mycket väl vara så att de objekt som BCA hänvisar till genom sina referensobjekt ligger inom tättbebyggt område. Det är dock inte belägenheten som diskvalificerat BCA, utan att referensobjekten inte kunnat styrka att det är huvudsakligen va-sanering som utförts.
Sammanfattningsvis vidhåller Kommunen att BCA inte har kunnat styrka att den av företaget utsedde platschefen har kunnat vissa två referensobjekt som uppfyller de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada; besluta att
  
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9985-15
  IMALMÖ
 Avdelning 1
en upphandling ska göras om eller f'ar avslutasförst sedan rättelse gjorts.
Vid överprövningar enligt LOU gäller attförvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Förfrågningsunderlaget
Under punkten AFB.52 iförfrågningsunderlaget angesföljande.
"E's utsedda platschefför projektet skall ha väl dokumenterad kompetens för aktuella arbeten. E's platschefskall ha minst 5 års erfarenhet i rollen
som platschefför anläggningsentreprenader samt ha erfarenhet från minst två anläggningsentreprenader större än 5Mkr, där huvuddelen av entrepre­ nadarbetet har varit sanering av va-system inom tättbebyggt område. An­ budsgivare visar att kravet är uppfyllt genom att med anbudet bifoga per­ sonuppgifterför platschef samt referensuppdrag med kontaktuppgifter till uppdragsgivaren. B kan komma att kontakta referenterna (tidigare upp­ dragsgivare)för att få ovanstående bekräftat. Anbudsgivaren skall ha kon­ taktat referenter innan anbudsgivning."
Förvaltningsrättens bedömning
Ett anbud som inte uppfyller samtliga i ettförfrågningsunderlag uppställda
krav ska i regelförkastas. Frågan i målet är om Kommunen haft fogför att förkasta anbudet från BCA i samband med leverantörskvalificeringen.
Utgångspunkten vid offentlig upphandling är att anbudgivare i samband med sitt anbudslämnande ska visa att samtliga iförfrågningsunderlaget upp­ ställda krav är uppfyllda. I nu aktuell del avförfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare visar att kravet avseende platschefens erfarenhet är uppfyllt genom att bifoga personuppgifterför denne samt referensuppdrag med kon­ taktuppgifter till uppdragsgivaren.Med lämnade uppgifter ska anbudsgiva-
  
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN ,·. I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida8 9985-15
ren visa bl.a. att kravet avseende utsedd platschefs erfarenhet av viss typ av anläggningsentreprenad är uppfyllt. Enligt förvaltningsrättens uppfattning måste det för en normalt omsorgsfull anbudsgivare stå klart att en kortfattad beskrivning av referensuppdragen, som ger stöd för att efterfrågad erfaren­ het finns, måste lämnas med anbudet för att kravet ska kunna anses uppfyllt. Detsamma gäller beträffande att efterfrågad erfarenhet av rollen som plats­ chefmåste framgå av bifogade personuppgifter, även om detta inte uttryck­ ligen anges. Att Kommunen i förfrågningsunderlaget anger att Kommunen kan komma att kontakta referenterna för att få erfarenheten av viss typ av anläggningsentreprenad bekräftad föranleder inte någon annan bedömning. BCA har lämnat en kortfattat beskrivning av respektive tre lämnade refe­ rensuppdrag. Av dessa kan inte utläsas att de två referensuppdrag som är av tillräcklig omfattning huvudsakligen avsett sanering a v va-system inom tätt­ bebyggt område. När det gäller referensuppdrag 2 framgår inte att det är va­ sanering som har utförts överhuvudtaget. Eftersom BCA därmed inte visat att bolaget uppfyller aktuellt krav i upphandlingen har Kommunen haft fog för sitt beslut att diskvalificera anbudet från BCA.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOV) J..A..C..--c.\../'-" -,-I
adeleine Westberg .·
Anna Aktermo har föredragit målet.
    ,. { . 1Q�

  HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. )'iden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning; såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarförman anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster :får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis :får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte :får avslutas, :får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande :får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
.Bilaga
    Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla;
I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen härför
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
   dv 689-LOU Formulär 9