FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM I LIN K ÖPING 2016-10-21 Mål nr 6135-16 KONKURRENSVERKET 2016 -10- 2 4 Avd Dnr KSm SÖKANDE Grolls AB, 556084-1784 Box 4154 Importgatan 23 422 04 Hisings Backa Ombud: Jenny Fritzen adress som ovan MOTPART Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN - Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVAL TNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 Meddelad i Linköping Dok.Id 265843 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6135-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Eskilstuna kommun (kommunen) genomför en upphandling av arbetskläder, skor, handskar och personlig skyddsutrustning, ASK 16.001. Upphandling­ en genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut den 9 september 2016 framgår att annan leverantör än Grolls AB (fortsättnings­ vis Grolls eller bolaget) har tilldelats kontrakt i upphandlingen. Grolls anbud har diskvalificerats av kommunen eftersom anbudet inte bedömdes uppfylla kravspecifikationen, punkt 2.2.1 Rabatter och punkt 2.2.2 Bruttoprislista, i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter. Grolls ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, varvid anbudet från bolaget ska upptas till prövning. Kommunen bestrider bifall till Grolls yrkande. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Grolls Bolaget har i sitt anbud bifogat gällande officiell bruttoprislista. Bolaget arbetar med alla ledande varumärken på marknaden och justerar och anpas­ sar sitt sortiment utifrån deras kunders behov och efterfrågan. Om en pro­ dukt inte finns med i deras officiella bruttoprislista vid lämnandet av anbu­ det så läggs denna till innan avtalsstart. Det är orimligt att kräva att Grolls ska lägga in produkter som tidigare aldrig har efterfrågats av en kund i sin officiella bruttoprislista redan inför anbudslämnandet. Ett krav på att bifoga en bruttoprislista innehållande alla offererade produkter redan vid anbuds­ lämnandet strider mot proportionalitetsprincipen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 1 35- 1 6 Kommunen Grolls anbud har förkastats eftersom det inte uppfyller samtliga obligato­ riska krav i upphandlingen. Grolls har offererat produkter som inte finns i en officiell bruttoprislista och anbudet har rätteligen förkastats. Den upphand­ lande myndigheten har stor frihet att bestämma vilka krav som ska ställas. Kravet är vedertaget i liknande produktupphandlingar. Övriga anbudsgivare har förmått uppfylla kravet. Kravet har därför vare sig varit omotiverat, an­ märkningsvärt betungande eller på annat vis alltför långtgående. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts ( 1 6 kap. 6 § första stycket LOU). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet har stor frihet att närmare bestämma föremålet för en upphandling och därvid ställa rimliga krav som är proportionerliga (se RÅ 2010 ref. 78). En upphandlande myndighet måste redan vid framställandet av förfråg­ ningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6135-16 I LINKÖPING till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och rele­ vanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna eller inte vilja uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Om ett anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav och utrymme för komplettering inte föreligger är det i princip inte möj­ ligt att godta ett sådant anbud (HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt i målet att Grolls i sitt anbud har offererat produkter som inte finns med i bolagets officiella bruttoprislista. Annat har inte heller framkommit än att parterna är överens om att innebörden av det obligato­ riska kravet är att samtliga offererade produkter ska finnas med i anbuds­ lämnarens officiella bruttoprislista eller produktkatalog. Frågan i målet är huruvida det aktuella kravet är proportionerligt och när det kravet ska vara uppfyllt. Upphandlande myndigheten har en hög grad av frihet att själv välja vad som ska upphandlas och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen. Vilken kravnivå som är tillåten i en enskild upp­ handling får avgöras främst med tillämpningen av de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna. En upphandlande myndighet får därmed inte ställa högre krav på anbudsgivarna än vad som behövs och är ändamålsen­ ligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas Gfr prop. 2006/07:128 s. 132). Enligt förvaltningsrättens mening har kravet på att bifoga en bruttoprislista innehållande samtliga offererade produkter en tydlig och adekvat koppling 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 1 35- 1 6 I LINKÖPING till upphandlingsföremålet. Det har inte heller framkommit att kravet skulle vara alltför betungande för en potentiell leverantör att uppfylla. Förvalt­ ningsrätten finner således att kravet i sig inte kan anses vara oproportioner­ ligt. Enligt praxis ska, om inget anges i ett förfrågningsunderlag, ett obligatoriskt krav som huvudregel vara uppfyllt vid tiden för anbudsingivandet. Detta under förutsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva krav­ uppfyllelse vid denna tidpunkt (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 april 2012, mål nr 26-12). Förvaltningsrätten kan konstatera att någon särskild tidpunkt när kravet ska vara uppfyllt inte har angivits i förfrågningsunderlaget. Vad bolaget har an­ fört medför inte att det skulle vara oproportionerligt att kräva kravuppfyl­ lelse vid anbudsinlämning. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det i målet inte har framkommit grund för ingripande mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Anna Ekrnan Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Isabelle Bengtsson. Ir:t11 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. U") ,---< 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler •