� Mål nr 2423-12 E Enhet 2 KONKURRENSVERKET 2012 -07- 1 9 Dnr Don Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-07-13 Meddelad i Uppsala Sida 1 (9) Nufilter Scandinavia AB, 556332-4580 MOTPART Västerås kommun, Fastighetskontoret 721 87 Västerås Ombud: Stadsjurist Åsa Olsson Västerås stad 721 87 Västerås ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Avd Västerås kommuns upphandling benämnd "Ramavtal avseende leverans av ventilationsfilter", dnr 2011/672-FN-061 SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 64804 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2423-12 2 012- 07-13 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerås kommun (fortsättningsvis kommunen) genomför en upphandling avseende leverans av ventilationsfilter (fortsättningsvis upphandlingen) som ett öppet förfarande enligt LOU. Kommunen har den 1 7 april2 012 fattat ett tilldelningsbeslut om att ingå avtal med Dinair Ekonomifilter AB (fortsättningsvis Dinair). Nufilter Scandinavia AB (fortsättningsvis Nufilter eller bolaget) har ansökt om överprövning av kommunens upp­ handling. Nufilter yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny utvärdering av anbud. Kommunen bestrider Nufilters ansökan om ingripande enligt LOU. PARTERNAS TALAN Nufilter Nufilter anför att det finns felaktigheter i förfrågningsunderlaget. Det är inte rimligt att medge prisavdrag för ventilationsfilter inom ett visst inter­ vall. Prisavdrag bör likväl medges för ventilationsfilter som hamnar under det lägsta gränsvärdet i intervallen. Ventilationsfilter som hamnar under det lägsta gränsvärdet bör inte likställas i bedömningen. Nufilter menar att om kommunen lämnat prisavdrag för ventilationsfilter under det lägsta gränsvärdet i lika proportion som inom intervallen, skulle utvärderingen mynnat ut i ett annat resultat. Nufilter anför att detta skulle leda till en lägre energiförbrukning och kommunen skulle därigenom få både en eko­ nomisk och miljömässig vinning. Genom denna konstruktion skulle kom­ munen ha sparat 9 0 kronor per filter per år. Nufilter anför att det vinnande anbudet, Dinair, offererat ventilationsfilter som är P-märkta men att detta inte kan utläsas av det testprotokoll som I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2423-12 2012-07-13 Dinair bifogat. Nufilter anser att om Dinair garanterar att filtren är P­ märkta ska detta också framgå av testprotokollet. Övriga anbudsgivare har även angivit i bifogade testprotokoll att de kan leverera filter som klarar P­ märkningskravet. För att kommunen ska kunna göra en likvärdig be­ dömning av anbuden är det av största vikt att samtliga anbudsgivare be­ döms utifrån samma förutsättningar. Nufilter anför att det förekommit motstridiga prisuppgifter i Dinairs anbud. Prisuppgiftema för samma filter skiljer sig åt i bifogad bruttoprislista i jämförelse med "Anbudsformulär 1". Skillnaden är så pass stor att ut­ värderingen mynnat ut i ett annat resultat än om bedömningen skett utifrån de högre prisuppgifterna i bruttoprislistan. Sammanfattningsvis menar Nufilter att de tre anförda synpunkterna hade medfört en ändrad bedömning i utvärderingen av anbuden. Nufilter anför att det riskerar att lida skada om inte rättelse sker och hänsyn tas till de anförda synpunkterna i en ny utvärdering av anbud. Kommunen Kommunen anför bl.a. följande. Det föreligger inga oklarheter när det gäller kriterierna för livscykelkostnader och lika förutsättningar gäller för samtliga anbudsgivare. Kommunen har valt vissa spann när det gäller livscykelkostnader som har sin grund i tre kriterier, livscykelkostnaden under användningstiden, priset och förutsättningen att kommunen minst en gång om året byter filter i sina anläggningar. För att kunna göra en be­ dömning av hur de tre laiterierna förhåller sig till varandra och därmed avgöra hur stort spannet ska vara har kommunen gjort antagandet att ett filter har en livscykel på mer än ett år. Med denna utgångspunkt är det rim­ ligt att anta att ett filter med längre livslängd och därmed lägre livscykel­ kostnad är dyrare att tillverka och därmed dyrare i inköp. Genom att lägga samman livscykelkostnad, pris och antagandet om att kommunen kommer att byta filter varje år har kommunen funnit att ett alltför stort mervärde I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2423-12 2012-07-13 inte bör ges för en fiktiv livscykelkostnad. Ett för stort mervärde för en fiktiv livscykelkostnad riskerar att leda till att kostnaden för inköp i pro­ portion till förtjänsten från den låga livscykelkostnaden blir för hög. Därför har kommunen valt att lämna ett maximalt avdrag för livscykelkostnaden om 6 000 kronor per år. Nufilter har anfört att Dinairs testprotokoll i anbudet inte klarar av P­ märkningskravet. Kommunen anför att det ursprungliga förfrågnings­ underlaget angav ett krav om att ventilationsfiltren skulle vara P-märkta av Statens provningsanstalt. Efter en ändring av förfrågningsunderlaget har kommunen valt att även godkänna Euroventcertifierade produkter. Dinair anger i sitt anbud att de är Euroventcertifierade och att dess anbud således uppfyller det ställda kravet. Varför det anges i förfrågningsunderlaget att kommunen ska bifoga ett opartiskt testprotokoll beror endast på att proto­ kollet varit nödvändigt för att kunna beräkna livscykelkostnaden. När det gäller ställda krav om prisuppgifter har kommunen valt att i de administrativa föreskrifterna ange. att prisuppgifter för vissa filtertyper ska lämnas i "Anbudsformulär 1". Prisuppgifter för övriga filtertyper ska lämnas i en egen prislista. Varför kommunen ställt ett krav om att prisupp­ gifter för vissa filtertyper ska framgå av "Anbudsformulär 1" är att kommunen haft för avsikt att konkurrensutsätta priserna för de filter som kommunen mestadels använder på sina anläggningar. Det är prisuppgifter för 23 olika filtertyper som ska anges i "Anbudsformulär 1". Dessa filter­ typer avser cirka 50 procent av kommunens förbrukning under ett år. Pris­ uppgifter för övriga filtertyper ska anges i egen prislista eftersom dessa används i mindre omfattning. Det är endast prisuppgifterna i "Anbudsfor­ mulär l" som ligger till grund för utvärderingen i upphandlingen. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2423-12 I UPPSALA 2012-07-13 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överpröv­ ning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget I AFB 31 i förfrågningsunderlaget anges följande. Filtren (F5-F8) ska vara P-märkta av SP eller Euroventcertifierade. I AFB 52 punkten 3 anges följande under rubriken "Utvärderingsfasen". En förutsättning för att utvärdering ska kunna ske är att: • • • B kommer vid prövning av anbud att antaga det anbud där den totala fik­ tiva anbudssumman ligger lägst i pris. Total fiktiv anbudssumma (SEK) = Summerad Total fiktiv summa enligt Anbudsformulär 1 (SEK) - Totalt mervärde (SEK). Totalt mervärde (SEK) = Summa (SEK) beroende på Total fiktiv livscy­ kelkostnad exklusive inköpspris (SEK) för filterstorlek 592x592x600- 650/10 i klass F7 enligt tabell 1. Total fiktiv livscykelkostnad exklusive inköpspris (SEK) = kostnad fram­ räknad av beställaren för i an-bud ingående filter istorleken 592x592x600- 650/lO i filterklass F7 (1 st) med hjälp av Belok: s Inter-netbaserade be­ räkningsmetod LCC för luftfilter (http://www.belok.se/lcc/luftfilter.php) med följande förutsättningar: Anbudet är lämnat och har besvarats i enlighet med förfrågnings­ underlaget Anbudsgivaren bedöms vara kvalificerad samt Obligatoriska krav (ska-krav) enligt ABF 3.1 uppfyllts. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2423-12 2012-07-13 Kalkylperiod: 12 år Real kalkylränta: 6 % Dagens energipris: 1,1 SEK/kWh Real årlig energiprisökning: 4 % Filterklass: F5 alternativt F7 Rensningskostnad/år: 1 SEK Arbetskost. filterbyte: 85 SEK/filter Filterprisökning/år: 1 % Tvärsnittsarea: 0,36 m2 Fläktens verkningsgrad:70 % Årlig drifttid: 2870 timmar Filterpris: 0 SEK Livslängd: 1 år Begynnelsetryckfall: Från opartiskt test protokoll. Sluttryckfall: Från opartiskt test protokoll. Vid 300g stoft. Luftflöde: 0,94 m3/s I UPPSALA Tabell 1, Total fiktiv livscykelkostnad exklusive inköpspris (SEK) lägre än 6000 SEK per år 6000 - < 6700 SEK per år 6700 - < 7400 SEK per år 7400 - < 8100 SEK per år 8100 - 9000 SEK per år Högre än 9000 SEK per år Tilldelningsbeslutet Summa (SEK) 500000 400000 300000 200000 100000 0 I kommunens tilldelningsbeslut från den 17 april 2012 anges följande. An­ budsgivaren Dinair uppfyllde samtliga ställda krav och bedömdes vara det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. I tilldelningsbeslutet anges att Di­ nair offererat en total fiktiv anbudssumma om 79 111 kronor. Det framgår vidare att Nufilter offererat en total fiktiv anbudssurnma om 155 570 kro­ nor. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-07-13 Sida 7 2423-12 Dinair har tilldelats upphandlingen och Nufilter begär nu överprövning av det beslutet på de grunderna att kommunens utvärderingsmodell är orimlig med hänsyn till prisavdrag inom visst intervall och att Dinair inte uppfyller skall-kravet om angivande av P-märkning i testprotokollet samt har in­ kommit med motstridiga prisuppgifter. Fråga i målet är om det föreligger skäl för ingripanden enligt LOU med hänsyn till det av Nufilter anförda. Proportionalitetsprincipen Av utredningen i målet framgår att Nufilter anser att kommunens utvärderingsmodell är orimlig genom att prisavdrag endast medges för ventilationsfilter inom ett visst intervall. Kommunen bestrider att dess ut­ värderingsmodell är orimlig när det gäller kriterierna för livscykelkost­ nader och anför att lika förutsättningar gäller för samtliga anbudsgivare. Enligt proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU ska alla åtgärder som vidtas vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till syftet med upphand­ lingen. Kommunen menar att prisavdrag endast lämnas för en viss intervall i syfte att motverka att inköpskostnaden blir för hög i jämförelse med vinsten för den låga livscykelkostnaden. Mot bakgrund av syftet med upp­ handlingen att anta det anbud som ytterst svarar mot det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativen är det lämpligt med en utvärderingsmodell som motverkar att inköpskostnaden för ett filter inte blir för dyr i prop01tion ställd till vinsten för livscykelkostnaden. Att prisavdrag endast medges för livscykelkostnader inom intervallet 6 000 kronor t.o.m. 9 000 kronor kan inte anses oproportionerligt med hänsyn till att kommunen byter filter varje år. Förvaltningsrätten anser således att en utvärderingsmodellen med pris­ avdrag enbart för livscykelkostnader inom en viss intervall inte strider mot proportionalitetsprincipen. Skall-kravet P-märkt Nufilter anför att vinnande anbudsgivare, Dinair, inte klarar Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2423-12 2012-07-13 P-märkningskravet eftersom det inte anges i bifogat testprotokoll. Kommunen anför att Dinair i sitt anbud offererat Euroventceiiifierade filter och att detta medför att bolaget uppfyller skall-laavet om P-märkta ventilationsfilter. Kommunen menar att det inte behöver framgå av bifogat testprotokoll att filtren klarar P-märkningslaavet. Enligt skall-kravet i AFB.31 punkten 1 ska filter som offereras vara P­ märkta av SP eller Euroventcertifierade. Enligt skall-kravet i AFB.31 punkten 4 ska opartiska testprotokoll (Ex VTT eller SP) enligt EN 779:2002 bifogas anbudet för filterstorlek 592x592x600-650 i :filterklass F7_. Enligt förvaltningsrättens bedömning uppfyller således Dinair skall-kravet P-märkt av SP eller Euroventcertifierad genom att i sitt anbud ange att dess filter är Euroventcertifierade. Skall-kravet i AFB.31 punkten 4 innebär inte detta måste framgå särskilt i bifogat testprotokoll. Att Dinair inkommit med ett anbud som ger stöd för att dess filter är Euroventcerti:fierade och att det dessutom bifogat ett testprotokoll enligt EN 779:2002 för angiven filterstorlek medför att Dinair uppfyllt skall­ kraven som anges i AFB.31 punkterna 1 och 4. Anbudsformulär 1 Nufilter anför att Dinair i sitt anbud inkommit med en bruttoprislista med priser som inte är överensstämmande med de priser som Dinair lämnat i "Anbudsformulär 1". Kommunen menar att de prisuppgifter som Dinair lämnat i "Anbudsformulär 1" ligger till grund för utvärderingen i upphand­ lingen. I AFB.52 tredje stycket anges att summerad total fiktiv summa enligt "Anbudsformulär l" ligger till grund för utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är således riktigt av kommunen att endast utvärdera de priser som angivits i "Anbudsformulär l". De priser som anges i "Anbudsformulär 1" och som utvärderats i upphandlingen ligger sedan till grund för priserna i ett kommande avtal. Förvaltningsrätten I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-07-13 Sida 9 2423-12 har således inget att invända mot kommunens utvärdering av anbudspriser i enlighet med "Anbudsformulär l". Vad Nufilter har anfört medför inte att Dinair åsidosatt förfrågnings­ underlagets ifrågavarande skall-krav eller att den poängsättning som gjorts är felaktig. Det framgår således av vad Nufilter har gjort gällande inte att Dinair har brutit mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU eller nå­ gon annan bestämmelse i lagen. Vad Nufilter i övrigt har anfört föranleder inte något skäl till ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. ;n,,�.�VfRKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU). � �.1/Jitw' ter-Erik Nister rådman Målet har föredragits av Kristine Nilsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska sktiva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden föt överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Oni sista dagen för överklagandet infallet på lötdag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Föt att ett överklagande ska kunna tas upp i kammattätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar ptövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vattill fö1valtningstätten kommit eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgåt av överklagandet till kammaträtten varför man anset att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, petsonnummet, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummet till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transportet och posttjänstet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut hat löpt ut. I de flesta fall fåt avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande fåt inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1ALOU 2. 6.