FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2016-10-12 Meddelad i Uppsala Sida 1 (20) KONKURRENSVERKET 2016 -10- 1 4 .. Enhet 1 Mål nr 2471-15 E 5062-15 E SÖKANDE Borderlight AB, 556595-6363 Ombud: Advokat Carl Bokwall Jurist Gabriella Kiluk Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens Gränd 1 111 27 Stockholm MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 188647 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA BAKGRUND . Uppsala kommun (kommunen) har gjort en förnyad konkurrensutsättning, dnr KSN-2015-0312, av Kammarkollegiets ramavtal med dnr 96-77-2012, "Kommunikation som tjänst". Kommunen har fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från TeliaSonera Sverige AB (Telia). Borderlight AB (bolaget), vars anbud har förkastats av kommunen, har ansökt om överprövning av kommunens tilldelningsbeslut och yrkat rättelse. Bolaget har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Bolagets anbud har felaktigt förkastats då det uppfyllt krav på att bifoga systemskiss och ange vilka2G,3G eller4G som abonnemang kan tillhandahållas i. Det finns inte heller fog för att förkasta bolagets anbud på grund av angiven månadskost­ nad för kontantkortsabonnemang. Förvaltningsrätten har den3 december2015 avslagit bolagets begäran om muntlig förhandling. Förvaltningsrätten har på begäran av kommunen i deldom den28 januari 2016 prövat frågan om bolagets anbud rätteligen förkastats på grund av bris­ tande uppfyllnad av kravet i förfrågningsunderlagets punkt6.5.1 , enligt vil­ ken det bl.a. inte får tas ut månadskostnad för kontantkortsabonnemang. Förvaltningsrätten fann att bolagets anbud rätteligen förkastats såvitt det gällde det aktuella kravet och avslog dänned bolagets ansökan i den del den avsåg uppfyllnad av kravet ifråga. Kammarrätten har den18 maj 2016 beslutat att inte bevilja prövningstill­ stånd för bolagets överklagande av förvaltningsrättens deldom. Kammarrät­ tens avgörande harvunnitlaga kraft. Sida 2 2471-15 5062-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA YRKANDEN M.M. Bolaget justerar sitt yrkande på så sätt att det yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Anbudet från Telia skulle rätteligen ha förkastats. Förfrågningsunderlaget brister i tydlighet i strid med transparensprincipen. Upphandlingen har där­ med inte genomforts med upprätthållande av principerna om likabehandling och transparens i1 kap. 9 § LOU. Bolaget har därmed lidit skada. Om kommunens tillämpning av förfrågningsunderlagets lcrav på bolagets anbud skulle anses vara korrekt saknas det i flera fall sakliga skäl att göra en annan bedömning av Telias anbud, utan även Telias anbud är bristfälligt och ska förkastas. Dessutom uppfyller inte Telias anbud flertalet andra obligato­ riska krav och kommunen har antingen underlåtit att upprätthålla kraven inot Telia eller gett Telia möjlighet att ändra sitt anbud. Bolaget gör även gällande att kraven inte varit tillräckligt tydligt utformade för att kunna bära upp kommunens tillämpning av kraven på bolagets an­ bud. Detta gäller särskilt krav6.5.1 i förening med utformningen av prisrad 16 i prisbilagan. Frågorna om Telias anbud uppfyller ställda krav och om förfrågningsunderlaget är förenligt med transparensprincipens krav på tyd­ lighet har inte prövats i deldomen. Det är förvaltningsrättens utformning av deldomen som är anledningen till yrkandet att upphandlingen ska göras om. Det är inget ovanligt eller klan­ dervärt att under en överprövningsprocess lägga till att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens prövning av om bolagets anbud uppfyller kravet i6.5.1 är en deldom - inte en mellandom. Deldomen har en vertikal verkan och har ingen horisontell "intraprocessuell" rättskraft som kan på­ verka hur övriga frågor i målet ska bedömas eller målets utgång. Att för- Sida3 2471-15 5062-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA valtningsrätten använder termen "mellandom" i löptext saknar betydelse. Bolaget motsatte sig deldom/mellandom eftersom ett delvist avgörande av frågan som var föremål för deldomen inte skulle medföra någon process­ effektivitet. Den enda effekten av deldomen är att frågan om bolagets anbud uppfyller6.5.1 är rättskraftigt avgjord. Bolagets yrkande avser inte heller att uppnå en ändring av den frågan. Det processekonomiska syftet med mellan­ domsinstitutet förfelas således inte av att bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunen hävdar att bolagets systemskiss avser en lösning som förutsätter att kommunen utnyttjar optionen avseende Lync samt att skissen saknar detaljer om t. ex. gränssnitt/anslutning till kommunens fastighetsnät enligt kravet i4.4. I bland annat dessa avseenden finns det dock inga sakliga skäl att behandla anbuden olika. Telias skiss visar inte gränssnittet mot kommu­ nens fastighetsnät och Telias lösning baseras delvis på optionen avseende Lync. Telia har baserat sin lösning av.seende "Chat mellan telefonister" på Lync, men det har kommunen bortsett från. Enligt kravet i4.2 5. .4 ska de uppräknade funktionerna "minst ingå i en telefonistfunktion". Av kommu­ nens interna kommentar framgår att lösningen underkänns: "Kräver Lync, men denna släpper vi. " Dessutom framgår det inte heller av Telias system­ skiss hur funktionen "Chat mellan telefonister" löses. Telia har inte heller uppfyllt skall- kravet på uppgift om redundans för kundplacerad telefonist­ funktion. Inte heller har kravet avseende vilken redundans som finns i ny lösning besvarats eller bekräftats att kommunens fastighetsnät ska användas. Samtliga de aspekter som kommunen nu menar inte utgör krav på system­ skissen har kommunen i tidigare inlagor anfört som brister i bolagets systemskiss och som skäl för att systemskissen inte uppfyller kravet. Kravet 5.4.1 är angivet som ett K- krav (= skall-krav) och det anges klart och tydligt att listan med funktioner avser de funktioner som "minst ska ingå". Listan med obligatoriska funktioner som kommunen angett i kravet är delvis häm- Sida4 2471 -15 5062-15 Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2471 -15 IUPPSALA 5062-15 tat :från ramavtalet KST. Det är dock kommunen som lagt till Chat mellan telefonister i sitt obligatoriska krav. Kommunen har således medvetet lagt till funktionen i ett obligatoriskt K- krav. Ordet "bör" förtar inte kravets karaktär av obligatoriskt krav. Funktionen Chat mellan telefonister är inte heller, till skillnad :från genuina bör-krav, föremål för någon utvärdering. Frågan var dessutom viktig för kommunen, annars hade man rimligtvis inte ansett sig behöva ställa en fråga till Telia. Kravet i4.4 och5.4.2 avseende redundans är att anbudsgivarna ska beskriva vilken redundans som finns i en ny lösning avseende telefonistfunktionen. Det är därför inte tillräckligt att ange att redundans erbjuds eller att Telia i sin infrastruktur har en tvåsta­ tionsförbindelse. Faktum kvarstår att Telias anbudssvar saknar uppgift om redundans för en kundplacerad telefonistfunktion och därmed inte redovisar hur en fungerande redundans för telefonistfunktionen åstadkoms. Utformningen av kravet i6 .2 är inte förenlig med transparensprincipens krav på tydlighet där det anges att operatörsanslutningar ska följa kravet i avsnitt4.2 .4.5 i Kammarkollegiets förfrågningsunderlag. Den insatte an­ budsgivaren har inte anledning att läsa kravet på det sättet som kommunen gör gällande. Om en upphandlande myndighet ställer ett obligatoriskt krav på att vissa handlingar ska bifogas anbudet, t.ex. bevis för att ett krav är uppfyllt, är det uppenbart att detta tydligt ska anges i förfrågningsunderlaget på ett sätt som inte behöver vara föremål för någon tolkning. Detta får anses höra till de grundläggande kunskaperna om innebörden av transparensprin­ cipens krav på tydlighet. Om en anbudsgivare som inte har ett eget mobilnät skulle lämna anbud utan att ha tillgång till ett mobilnät vore detta inte bara ett uppenbart brott mot ramavtalet, det vore dessutom helt irrationellt och mycket dumt eftersom anbudsgivaren inte skulle kunna leverera. Kommu­ nens motivering av att ånyo kräva in bevis som redan är en del av parternas ramavtal är därför inte trovärdig eller hållbar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Telia har tillåtits ändra sitt anbud på lcrav6.2 . 9. Anledningen till att kom­ munen frågade Telia om MFN var att Telia hade prissatt befintliga MFN, dvs. de MFN Telia hade installerade i kommunen och inte nya (ännu icke existerande MFN). På kommunens fråga belcräftar Telia att priserna också avser befintliga MFN som Telia har installerade i kommunen. Då vägleder kommunenTeliaochpåpekarattfråganavserbefintligaMFNi6.2.9. Telias svar och innebörden av Telias anbud går inte att ta miste på: Telias avgift för befintliga installerade MFN i6.2 .9 är1 700 kronor per MFN, dvs. Telia belcräftar att man tar ut en avgift för befintligt installerade MFN. Kommu­ nen är då övertydlig med Telia och anger för bolaget att det inte går att ta separat betalt för befintlig MFN, utan att dessa ska ingå utan kostnad. Då ändrar Telia sitt anbud från1 700 kronor/MFN till0 kronor/MFN. Telias avsikt har från början alltså varit att ta betalt för befintligt installerade MFN i kommunen. Detta framgår av Telias sista "förtydligande" när Telia anger att man avsett att prissätta befintliga MFN. När Telia får klart för sig att man inte får ta betalt för befintliga MFN ändrar alltså Telia sitt anbud och kom­ munen godtar detta. Utformningen av prisrad16 i prisbilagan är inte förenlig med transparens­ principens lcrav på tydlighet. Frågan är om orsaken till att bolagets anbud innehåller en motstridighet kan ha varit att förfrågningsunderlaget varit otydligt och därigenom föranlett bolaget att av misstag fylla i ett belopp på prisrad16. I så fall är det förfrågningsunderlaget som orsakat anbudsfelet · vilket medför att transparensprincipens krav på tydlighet inte upprätthållits i avropet. Enligt bolagets mening har bolagets anbud kommit att innehålla en prisuppgift på prisrad16 på grund av att kommunen infogat prisraden bland andra prisrader där lcravet varit att ange priser i SEK, trots att månadspriser för de kontantkortsmobiler som avses i6.5.1 inte ska utvärderas. Jämfört med hur dessa poster i prisbilagan utformats är prisrad16 klart avvikande och vilseledande eftersom utformningen av prisraden och instruktionen att priser ska fyllas i på sådana poster gör det lätt hänt att pris lämnas. Utform- Sida6 2471 -15 5062 -15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA ningen av förfrågningsunderlaget har orsakat att bolaget kommit att ange en motstridig uppgift i sitt anbud med följden att anbudet, enligt deldomen, inte får beaktas. Givet att förvaltningsrätten inte anser att bolaget medvetet läm­ nat en motstridig prisuppgift föreligger det ett direkt orsakssamband mellan utformningen av kravet och anbudsfelet. Det måste rimligtvis anses vara utrett i målet att det inte finns någon saklig eller funktionellt betingad an­ ledning till att utforma prisbilagan på det sätt som skett avseende prisrad16. Utformningen beror då antingen på ett misstag från kommunens sida eller att man avsiktligen utformat prisbilagan på detta sätt. Oavsett vilket, är det rimligtvis kommunen och inte anbudsgivama som måste bära ansvaret för en vilseledande utformning av en del av förfrågningsunderlaget. Teliauppfyllerintekrav86. .Teliasanbuduppfyllerintedetobligatoriska kravet i86. att erbjuda en heldagsutbildning för teleadministratörer på plats i Uppsala. Telias anbudsvar på kravet om heldagsutbildning för teleadmi­ nistratörer på plats i Uppsala kommun är alltså en tre timmars utbildning via webb. Anbudet är således uppenbart oförenligt med kravet och det förelig­ ger ingen otydlighet i anbudssvaret. Som svar på kravet i8.6 på en heldags­ utbildning på plats i Uppsala har Telia alltså erbjudit en tretimmars webbut­ bildning, men prissatt en digital användarguide för kommunens teleadmi­ nistratörers självstudier. Ingen av dessa lösningar avser som sagt en hel­ dagsutbildning på plats i Uppsala kommun. Telias anbudssvar uppfyller således inte kravet. Frågan är dessutom hur det kan anses vara tillåtet att kommunen låter Telia "klargöra" uppenbart oförenliga uppgifter på ett skall- krav, men inte ge bolaget samma möjlighet. I bolagets fall uppfyller anbudssvaret på6.5.1 kravet ifråga, men motstridiga uppgifter finns i prisbi­ lagan som enligt deldomen gör att kravet i6.5.1 trots anbudssvaret inte anses uppfyllt. I Telias fall anses prisbilagans uppgifter uppfylla kravet i8.6 på en heldagsutbildning på plats i Uppsala (enligt kommunens uppfattning) medan själva anbudssvaret på krav8.6 i funktionsbilagan inte uppfyller kra­ vet eftersom svaret innehåller uppgifter som är direkt motstridiga med svaret Sida 7 2471-15 5062-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA "Uppfylls". Kommunen låter dock Telia frånfalla det felaktiga/motstridiga svaret på 8.6 i funktionsbilagan och stå fast vid att "prisbilagans kravenliga uppgifter gällde" (och inte funktionsbilagans felaktiga). Situationen är exakt jämförbar med situationen i bolagets anbud avseende 6.5.1. Om bolagets anbud (enligt deldomen) inte anses uppfylla 6.5.1 på grund av avvikande uppgifter i prisbilagans ko1Tesponderande del, kan omöjligen Telias anbud heller göra det avseende 8.6. Kommunen bestrider bifall till bolagets talan och anför i huvudsak föl­ jande. Bolaget har tidigare medvetet valt att utforma talan på ett sådant sätt att frå­ gan om upphandlingen ska göras om inte kom under förvaltningsrättens prövning. På grundval av hur bolaget förde sin talan beslutade förvaltnings­ rätten, på kommunens yrkande, att mellandomsvis avgöra huruvida kom­ munen hade grund för sitt beslut att förkasta bolagets anbud. I den allmänna processrätten har en mellandom, sedan den vunnit laga kraft, intraproces­ suell rättskraft i enlighet med vanliga rättskraftsregler, vilket innebär att invändningar och omständigheter som part kunnat anföra före mellandoms­ prövningen prekluderas av mellandomen. En part som är missnöjd med ut­ gången av mellandomsprövningen och vill ändra sin talan förhindras således av rättskraften från att göra detta. Enligt kommunens mening bör motsva­ rande anses gälla inom ramen för förvaltningsprocessen. Krav 3. I innebär inte att systemskissen ska visa gränssnittet mellan kom­ munens fastighetsnät och leverantörens nät. Det faktum att kommunen rea­ gerade på att bolagets systemskiss inte redogjorde för aktuellt gränssnitt berodde på att denna information kunde ha bidragit till att göra skissen mer begriplig ur ett systemperspektiv. Inte heller krävs det av en system.skiss att det framgår hur enskilda funktioner, såsom chat mellan telefonister, löses rent tekniskt. Sida 8 2471-15 5062-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Det finns inget skäl att förkasta Telias anbud på grund av att ingen uttryck­ lig förklaring av att anslutning kommer att ske till kommunens fastighetsnät anges i anbudet. Något krav på en sådan förklaring finns inte. Bolagets anbud ansågs brista i kravuppfyllnaden då det i kommentarsfältet lämnades information som motsade bolagets bekräftelse av att kravet var uppfyllt. Så är inte fallet med Telias anbud. Telia har i enlighet med instruktionerna an­ givit att krav4.4. uppfylls. Det rubricerade kravet5.4.1 är obligatoriskt till sin natur, men chat mellan telefonister ingår inte som ett obligatoriskt moment. I kravet anges att chat mellan telefonister bör finnas. Såvitt gäller krav5.4.2 har kommunen krävt att telefonistfunktionen ska vararedundant. Kravetavserattsäkerställaförbindelserochdriftavtelefo­ nistplatsen. Telia anger att kravet är uppfyllt och lämnar därvid en kommen­ tar som bekräftar detta. Bolagets påståenden i förevarande sammanhang bygger uteslutande på vantolkningar av kommunens frågedokument. Telias anbudssvar brister inte i kravuppfyllelse och frågedokumentet ger inte stöd för någon annan slutsats. Kravet är att redundans ska föreligga och det finns inte något krav på redogörelse för kvalitetssäkring eller testning. Den tvåstationsförbindelse som Telia anför i sitt anbud innebär att funktionen är redundant.Kommunenkankonstateraattkraveni5.4.2 och4.4ärupp­ fyllda. Det är såvitt kommunen kan förstå ostridigt att bolaget inte äger något eget mobilnät och inte heller är delägare i något sådant nät. Bolaget är därför beroende av en operatör med sådant nät för att mobiltelefonitrafik ska kwma genomföras. Det är följaktligen av väsentlig betydelse att det finns ett av­ talsförhållande mellan bolaget och den operatör i vars mobilnät abonnemang tillhandahålles. Ett avtalsförhållande av här aktuellt slag kan av olika skäl upphöra och det faktum att bolaget ingav intyg därom i ramavtalsupphand- Sida 9 2471 -15 5062-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA lingen speglar inte nödvändigtvis förhållandet vid kommunens avrop. När det gäller kravet6.2 i förfrågningsunderlaget framgår genom hänvisningen till Kammarkollegiets förfrågningsunderlag att kommunen i kravet efterfrå­ gar bevis på rätten att utnyttja annan operatörs nät. Telia har inte prissatt något som enligt förfrågningsunderlaget ska ingå eller ändrat sitt anbudssvar därvidlag. Bolagets yttrande bygger helt och hållet på kommunens korrespondens och interna arbetsmaterial, ur vilket bolaget tar enskilda moment ur sitt sammanhang, och bortser därför helt från vad som rent faktiskt framgår av Telias anbud. Enligt förfrågningsunderlaget får MFN enligt krav6.2 . 9 inte prissättas. Detta gäller dock inte för vissa speci­ fika verksamhetslokaler, för vilka- i enlighet med krav6.2 .8 - kostna­ der/kostnadsmodell ska anges. Telia har i sitt anbud inte prissatt några andra MFN än de som i enlighet med6.2 .8 f'ar prissättas. Bolaget har över huvud taget inte angivit var i Telias anbud det skulle framgå att MFN har prissatts i större utsträckning än vad förfrågningsunderlaget tillåter. Prisbilagan är ifylld helt korrekt och avser de MFN som rar prissättas enligt förfrågnings­ underlaget Som kommunen redan tillstått kännetecknas den korrespondens som bolaget stödjer sig på av en viss förvirring men detta förhållande ändrar inte på innehållet i Telias anbud, vilket är vad som ska beaktas vid anbuds­ prövningen. Det framgår otvetydigt av krav6.5.1 att ingen fast avgift får tas ut för kon­ tantkortsmobiler och den därmed sammanhängande rad16 i prisbilagan är endast otydlig om anbudsgivaren bortser från detta krav. Enligt kommunen fyller en normalt insatt anbudsgivare inte i prisbilagan utan att först ha gjort priskalkyler. Vid utarbetandet av sådana kalkyler får anbudsgivaren förvän­ tas ha gått igenom förfrågningsunderlaget för att kunna ta ställning till vad som levereras och därmed prissättas. I krav6.5 .1 måste anbudsgivaren ange huruvida kravet uppfylls eller ej. En normalt insatt anbudsgivare måste, vid Sida1 0 2471-15 5062 -15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA lämnandet av en bekräftelse av att ett krav är uppfyllt, förväntas kontrollera att så faktiskt är fallet. Enligt krav 8.6 ska anbudsgivare erbjuda lämplig utbildning av teleadmi­ nistratörer, vilken ska genomföras på plats av kommunen. Tjänsten ska pris­ sättas med heldags- respektive halvdagspris. Anbudsgivaren ska endast ange att kravet uppfylls, ingen kommentar erfordras. Telia har angivit att kravet är uppfyllt och har i prisbilagan angivit ett pris på utbildning av teleadmi­ nistratörer. På förfrågan från kommunen svarade Telia att prisbilagans kravenliga uppgifter gällde. Till skillnad från i bolagets anbud avseende prissättningen av kontantkortsmobiler överensstämde kravuppfyllelse med prissättning. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling med anledning av de grunder bolaget anfört. Processuellafrågor Konsekvenserna av förvaltningsrättens mellandom Förvaltningsrätten har tidigare i deldom den 28 januari 2016 prövat frågan om bolagets anbud rätteligen förkastats på grund av bristande uppfyllnad av kravet i förfrågningsunderlagets punkt 6.5.1 och funnit att anbudet i detta avseende rätteligen förkastats, varvid bolagets ansökan avslagits för denna del. Avgörandet har vunnit laga lcraft. Frågan är vilken betydelse förvalt­ ningsrättens avgörande har för målet i övrigt. Kommunen har anfört att förvaltningsrättens avgörande har, såsom mellan­ dom, intraprocessuell rättskraft, vilket innebär att invändningar och omstän- Sida 11 2471-15 5062-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA digheter som part kunnat anföra före mellandomsprövningen prekluderas av mellandomen. Bolaget har gjort gällande att förvaltningsrätten felaktigt an­ vänt termen "mellandom" om avgörandet och att det inte har någon intra­ processuell rättskraft som kan påverka hur övriga frågor i målet ska bedö­ mas efter målets utgång. Bolaget har vidare anfört att det inte är något ovan­ ligt att under en överprövningsprocess lägga till att upphandlingen ska göras om. Det kan konstateras att kommunen yrkade att förvaltningsrätten skulle av­ göra frågan om skall-kravsuppfyllnad av punkt 6.5.1 genom mellandom. Förvaltningsrätten fann att kommunen rätteligen förkastat bolagets anbud såvitt gällde detta krav och avslog ansökan i denna del. Förvaltningsrättens utgångspunkt är att förvaltningsrättens avgörande är styrande för målet i dess helhet i förvaltningsrätten och att målet måste avgöras utifrån förutsätt­ ningen att bolagets anbud rätteligen förkastats på grund av bristande upp­ fyllnad av skall-kravet i 6.5.1. Avgörandet är en s.k. mellandom med intra­ processuell verkan för andra frågor. Mellandomen kan påverka målets övriga frågor på olika sätt. Den har en processekonomisk funktion och hind­ rar att vissa omständigheter kan läggas till grund för bifall av bolagets ansö­ kan. Exempelvis behöver inte förvaltningsrätten pröva frågor om påstådda brister, som inte är hänförliga till 6.5.1, i förfrågningsunderlaget, eftersom det inte är möjligt för bolaget att visa orsakssamband mellan sådana brister och skada i upphandlingen. En sådan brist i underlaget kan nämligen inte ha hindrat bolaget från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eftersom dess anbud ändå inte kunnat antas. Mellandomen hindrar dock inte bolaget från att tillföra målet nya omständigheter och ändra inställning, eftersom detta normalt är tillåtet under processen i förvaltningsrätten. Sökandens yrkanden binder för övrigt inte förvaltningsrättens val av påföljd (se RÅ 2005 ref. 47 och HFD 2012 ref. 2). Sida 12 2471-15 5062-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Bolaget har tidigare gjort gällande att bolagets anbud borde ha kvalificerats, eftersom Telias anbud på motsvarande sätt kvalificerats och att det följer av likabehandlingsprincipen att bolagets anbud också skulle ha kvalificerats. Efter att förvaltningsrätten i mellandomen funnit att bolagets anbud rätteli­ gen förkastats har bolaget gjort gällande att också Telias anbud skulle ha förkastats. Bolaget har konsekvent gjort gällande att bolagets och Telias anbud var lika när det gäller frågan om kommunen borde ha kvalificerat anbuden. Före mellan.domen har bolaget gjort gällande att även bolagets anbud skulle ha kvalificerats och efter att förvaltningsrätten funnit att bola­ gets anbud rätteligen förkastats att också Telias anbud borde ha förkastats. Enligt förvaltningsrättens uppfattning saknas anledning att inte tillåta denna ändring av bolagets inställning. Partsställning och kommunicering Bolaget har yrkat att förhandlingen ska göras om, varvid anbudet från Telia ska förkastas. :bet ankommer på förvaltningsrätten att ta ställning ex officio till om Telia bör kommuniceras innan förvaltningsrätten beslutar om dom i målet. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i HFD 2011 ref. 2 9 att när förvalt­ ningsrätten överväger att lägga bristerna i ett anbud till grund för att för­ ordna att anbudet inte får beaktas vid en ny utvärdering, bör domstolen enligt10 §förvaltningslagen(1971:291),FPL,beredaanbudsgivarentill­ fälle att yttra sig över uppgifterna i ansökningen. Vidare uttalades gällande anbudsgivarens talerätt att den aktuella rättelsen har en sådan betydelse för anbudsgivarensställningattdenangårdenneidenmeningsomavsesi33 § FPL. Högsta förvaltningsdomstolens uttalande gällde således den situation när det var aktuellt för förvaltningsdomstol att förordna om rättelse. Sida13 2471 -15 5062 -15 Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2471-15 IUPPSALA 5062-15 I förevarande mål har det sökande bolaget yrkat att upphandlingen ska göras om. I kammarrättspraxis (se t.ex. Kammarrätten iGöteborgs beslut den 9 november2011 , mål nr6427-11 , Kammarrätten i Jönköpings beslut den 26april2013,målnr1171-13,1198--1210-13 ochKammarrätteni S u n d s v a l l s b e s l u t d e n 1 9 j a n u a r i 2 0 1 2 , m å l n r 3 2 96 - 1 1 ) h ar k o n s e k v e n t o c h generellt uttalats att ett förordnande om att upphandlingen ska göras om inte påverkar vinnande anbudsgivares ställning på ett sådant sätt att denne skulle ha talerätt mot domstolens beslut. Ett sådant förordnande utesluter nämligen inte att vinnande anbudsgivare i ett senare skede erhåller kontraktet. Kam­ marrätten i Stockholm avvisade i beslut den 14 juni 2011 , mål nr3 2 70 -11 , ett överklagande från anbudsgivare, vars anbud förkastats, förvaltningsrät­ tens förordnande att upphandlingen skulle göras om. Till skillnad från i fö­ revarande mål var dock förvaltningsrättens förordnande att upphandlingen skulle göras om avhängigt av att antagna anbud i en ramavtalsupphandling förkastats. I Kammarrätten iGöteborgs beslut den8 april2013 , mål nr 540-13 , fann domstolen att en anbudsgivare, vars anbud förkastats av för­ valtningsrätten, varken hade talerätt mot förvaltningsrättens beslut att upp­ handlingen skulle göras om eller hade bort kommunicerats enligt1 0 § FPL av rätten. Förvaltningsrätten gör, mot bakgrund av det beskrivna rättsläget, bedöm­ ningen att Telia inte har partsställning i målet och inte behöver kommunice­ ras. Telias systemskiss Bolaget har rest flera invändningar mot att Telias anbud godtagits trots att det, enligt bolagets uppfattning, förelegat flera brister i Telias systemskiss. Bolaget har invänt att systemskissen inte visar gränssnittet mellan kommu­ nens fastighetsnät och leverantörens nät samt lösningar för enskilda tekniska funktioner. Bolaget har vidare invänt att Telia i strid med obligatoriskt laav Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2471-15 IUPPSALA 5062-15 inte erbjuder funktionen "Chat mellan telefonister". Telia har heller inte enligt bolaget uppfyllt krav p å uppgifter om redundans. Angivande av gränssnitt mellan kommunens fastighetsnät och leverantörens nät, tekniska funktioner m.m. Det kan konstateras att det är bolaget som har bevisbördan för att det före­ ligger sådana brister i Telias systemskiss att dess anbud hade bort förkastas. Bolaget har särskilt j ämfört bristerna i Telias systemskiss med de av kom­ munen anförda bristerna i bolagets systemskiss. Bolaget har tidigare, före förvaltningsrättens mellandom, gjort gällande att kommunen inte haft fog att förkasta bolagets anbud med hänvisning till brister i systemskissen. Förvaltningsrätten anser inte att det finns skäl att pröva frågan huruvida bolagets anbud rätteligen förkastats på grund av brister i systemskissen. Frågan om betydelsen av att vissa uppgifter rörande gränssnitt - såsom mel­ lan kommunens fastighetsnät och leverantörens nät - och tekniska funktio­ ner utelämnats i systemskissen gäller inte uttrycklig uppfyllnad av specifika skall-krav utan snarare huruvida systemskissen kan anses tillräckligt begrip­ lig för att kunna godtas. Förvaltningsrätten finner att bolaget inte uppfyllt bevisbördan för att Telias systemskiss varit så ofullständig att anbudet redan av detta skäl skulle ha förkastats. Kravet på att erbjuda funktionen "Chat mellan telefonister" Bolaget har anfört att funktionen "Chat mellan telefonister'' har listats till­ sammans med krav som rubricerats såsom obligatoriska. Kommunen har invänt att det gjorts ett särskilt förbehåll om att funktionen endast bör fin­ nas, inte att den nödvändigtvis ska finnas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Enligt förvaltningsrättens uppfattning kan kravets utformning ge upphov till viss tvetydighet. Förvaltningsrätten anser dock att en upphandlande myn­ dighet, som formulerat kravet på detta sätt, inte har rätt att förkasta ett anbud som inte uppfyller kravet. Kommunen hade således inte haft fog för att för­ kasta Telias anbud för att det saknar denna funktion. Kravet rörande redundans Bolaget har vidare anfört att Telias anbud inte uppfyller krav på att lämna uppgift om redundans. Kommunen har invänt att kravet på att telefonist­ funktionen är redundant är uppfyllt och att detta bekräftas av Telia i en kommentar i anbudet. Kravet innebär inte något krav på redogörelse för kvalitetssäkring eller testning. Den tvåstationsförbindelse som Telia anför i sitt anbud innebär att funktionen är redundant. I förfrågningsunderlaget 4.4. anges följande. Redovisa vilka krav som ställs på Uppsala kommuns infrastruktur om lösningsförslaget kräver anslutning till Uppsala kommuns LAN samt vilken redundans som finns i en ny lösning. I förfrågningsunderlaget 5.4.2 anges följande. Redundans ska ingå i telefonistfunktionen. I nuläget är telefonistplatsema utrustade med avbrottsfri kraft samt redundanta förbindelser. Redovisa vilken redundans som finns i en ny lösning. Telia har i anslutning till kravet i 4.4 angett följande. IP-telefoni i växellösningen förutsätter att lokalt nätverk ansluts till någon av kommunika­ tionstjänstema TeliaSonera DataNet, Telia ProLane eller Telia ProLane Light som också kan erbjuda redundans. Vänligen se bilaga "Telia - Bilaga 4.4 Infrastruktur" för mer utför­ liga krav på infrastrukturen. Sida 16 247 1 - 1 5 5062-15 Sida1 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 247 1-15 IUPPSALA 5062-15 I anslutning till5.4.2 har Telia angett följande. Plattformen är mycket driftsäker. Lösningen är dessutom förstärkt med redundans via en tvåstationsförbindelse till Västerås och Gävle AXEstationer. Av kraven i förfrågningsunderlaget framgår att det inte endast räcker att kravet på redundans är uppfyllt, utan det krävs även att det redovisas vilken redundans som finns i ny lösning. Kommunen har således ställt ett ytterli­ gare skall- krav på att till skall-kravet om redundans ska medfölja bevisning om att kravet är uppfyllt, nämligen i form av redovisning av vilken redun­ dans som finns i ny lösning. Möjligheterna att frångå ett skall- krav med hänsyn till proportionalitetsprin­ cipen får i svensk praxis anses mycket begränsade (se t.ex. HFD 201 6 ref. 3 7 I och Il). Telias kommentarer synes inte svara mot det krav på bevisning som uppställts i förfrågningsunderlaget och kommunen har enligt förvalt­ ningsrättens bedömning inte lämnat en tillfredsställande förklaring på hur kravet på bevisning skulle ha uppfyllts genom Telias svar. Förvaltningsrät­ ten gör därmed bedömningen att Telia i sitt anbud inte uppfyllt kravet på redovisningen angående vilken redundans som finns i den nya lösningen. Förfrågningsunderlagets kravpå operatörsanslutningar Bolaget har anfört att utformningen av kravet i 6.2 inte är förenligt med transparensprincipens krav på tydlighet där det anges att operatörsanslut­ ningar ska följa kravet i avsnitt4.2 .4.5 i Kammarkollegiets förfrågningsun­ derlag. Det kan konstateras att krav som är utformade med sådana hänvis­ ningar inte är helt optimalt utformade och kan ge upphov till frågan om det föreligger brist i transparens. Förvaltningsrätten finner dock att oaktat om det i upphandlingsrättslig mening förelegat en otydlighet i förfrågningsun­ derlaget eller inte, kan det inte anses föreligga ett orsakssamband mellan förfrågningsunderlagets utformning och att bolaget skulle ha lidit skada FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA därav. Detta följer som konsekvens av innehållet i förvaltningsrättens mel­ landom den28 januari2016, där rätten fann att bolagets anbud rätteligen förkastats på grund av bristande uppfylhlad av kravet i förfrågningsunderla­ gets punkt6.5.1 . Eftersom bolagets anbud redan till följd av annan brist rätteligen har förkastats, kan bolaget inte ha hindrats att lägga ett konkur­ renskraftigt anbud på grund av utformningen av kravet i6.2, även om bola­ gets anbud förkastats på grund av bristande uppfylhlad av nämnda krav. Förvaltningsrättens mellandom har således intraprocessuell rättskraft och hindrar bolaget från att med framgång framställa nya invändningar rörande förfrågningsunderlagets förenlighet med de upphandlingsrättsliga principer­ na. Det saknas även anledning att pröva om bolagets anbud rätteligen för­ kastats av annat skäl. Te lias anbud rörande prissättning av MFN Det är i målet ostridigt att MFN enligt6.2 .9 i förfrågningsunderlaget inte får prissättas utan endast MFN enligt6.2 .8. Telia har efter begäran om förtydli­ gande till kommunen inkommit med uppgifter om sådan prissättning. Efter ytterligare konversation mellan Telia och kommunen har emellertid Telia korrekt uppgett att befintliga MFN inte prissätts. Förvaltningsrätten kan inte finna annat än att de förtydligande eller komplet­ terande uppgifter, som lämnats av Telia med anledning av kommunens för­ frågan, är bindande för Telias anbud. Telia har således lämnat uppgifter om prissättning, som enligt förfrågningsunderlaget inte är tillåten, och det finns därefter inte utrymme att genom ytterligare förtydligande eller komplette­ ring enligt 9 kap.8 § andra stycket LOU rätta till anbudet. Situationen är därmed jämförlig med bolagets felaktiga prissättning, som enligt förvalt­ ningsrättens mellandom är tillräcklig för att bolagets anbud med fog ska förkastas. Kommunens agerande har stridit mot likabehandlingsprincipen. Sida18 2471 -15 5062 -15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA Utformningen avprisrad 16 iprisbilagan När det gäller frågan om huruvida prisrad16 i prisbilagan ger upphov till en bristande transparens, kan förvaltningsrätten i likhet med kommunen inte förstå annat än att en normalt omsorgsfull och informerad anbudsgivare, som gjort sig väl införstådd med förfrågningsunderlagets skall-krav, inte bör ha några problem med att prissättningen inte får överskrida O kr. Eftersom frågan, om bolagets anbud rätteligen förkastats på grund av bristande upp­ fyllnad av kravet i förfrågningsunderlagets punkt6.5.1, redan prövats i lagakraftvunnen mellandom gör förvaltningsrätten därtill bedömningen att utformningen av prisrad16, vilket hör till denna fråga, faller utanför för­ valtningsrättens prövningsram i föreliggande dom. Telias anbud avseende kravetpå att erbjuda heldagsutbildning Såvitt gäller frågan om Telias anbud brister i kravet på att erbjuda heldags­ utbildning, gör förvaltningsrätten motsvarande bedömning som kommunen. Telia har angett att skall-kravet är uppfyllt och bifogat prislista där heldags­ utbildning erbjudits. Telia har också vid förtydligande bekräftat att heldags­ utbildning omfattas av anbudet. Förtydligandet får anses falla inom ramen för vad som är tillåtet enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU. Det är enligt för­ valtningsrättens bedömning inte ett tillräckligt skäl att förkasta Telias anbud att webbutbildning offererats i kommentarsfältet. Bolagetsskada I EU-domstolens avgörande C-100 /12, Fastweb, hade det bolag, vars anbud förkastats, rätt att klaga på att det vinnande anbudet, som var det enda som kvarstod, godtagits trots att inte heller det uppfyllt det aktuella kravet i upp­ handlingen. I svensk rättspraxis har ansetts följa av avgörandet att det bolag, vars anbud förkastas, i en sådan situation kan anses lida skada då den upp- Sida1 9 2471 -15 5062 -15 Sida20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 247 1-15 IUPPSALA 5062-15 handlande myndigheten i brist på anbud skulle ha gjort om upphandlingen, varvid det sökande bolaget skulle kunnat få en ytterligare möjlighet att lägga anbud (se t.ex. Kammarrätten iGöteborgs dom den3 februari2 014, mål nr 6928-13 ). Det har i målet framkommit att Telia dels inte uppfyllt skall-krav avseende besla.ivning av redundans, dels genom förtydligande eller komplettering lämnat ett anbud i strid med förfrågningsunderlaget såvitt gäller prissättning av befintliga MFN. Kommunen har därmed brutit mot likabehandlingsprin­ cipen genom att förkasta bolagets anbud men godta Telias. B olaget har lidit skada genom att kommunen annars hade gjort en ny förnyad konkurrensut­ sättning. Sammanfattning Förvaltningsrätten har i mellandom funnit att bolagets anbud rätteligen för­ kastats. Bolaget har efter mellandomen ändrat sin talan så att det yrkar att upphandlingen ska göras om samt gjort gällande att också Telias anbud skulle ha förkastats. Förvaltningsrätten, som inte funnit några hinder för taleändringen, har gjort bedömningen att också Telias anbud borde ha för­ kastats. Bolaget har därigenom lidit skada. Det ska därför förordnas att upp­ handlingenfska göras om. MAN ÖVERKLA-r GAR, se bilaga (DV3 109/lA LOU) / .- �Ul u¼tl� Gwt Lina Törnqvist � rådman Målet har handlagts av föredraganden Carl MartinGölstam. • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtoingstätten. Övetklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då. klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. O m s i s ta d a g e n fö r ö v erklagan d e t infa l l e r p å lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamm:arr;itten fordras att prövningsrillstånd meddelas. K:amm:arr;itten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgi.fter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål :anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen ti.11 förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, elle.c • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet Ideflestafallfåravtalslutasnärtiodagarhar gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f"ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovanangivna.lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningstätten. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ · en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. :::i 0....:i -°' Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 0 ,-< "' www.domstol.se