Dok.Id 442003 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2016-11-14 Meddelad i Göteborg Mål nr 6451-16 6566-16 6705-16 KONKURRENSVERKET 1. 2. 3. Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 SÖKANDE 2o�ri-11- 1 5 Avd BioNordika (Sweden) AB, 556367-7912 Norrbackagatan 47 113 34 Stockholm MOTPARTER Göteborgs Universitet, 202100-3153 Chalmers Tekniska Högskola Aktiebolag, 556479-5598 Linköpings universitet, 202100-3096 Ombud för 1-3: Upphandlingsjuristen Allem Tensaye Göteborgs universitet Upphandlingssektionen Box 100 405 30 Göteborg SAKEN , h, FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-14 BAKGRUND Göteborgs universitet genomför tillsammans med Chalmers Tekniska Högskola Aktiebolag och Linköpings universitet (universiteten) en samordnad ramavtalsupphandling av Laboratorieprodukter, dnr EUI 154 030. Upphandlingen omfattar åtta olika segment och anbud kan lämnas på alla eller enstaka segment. Tilldelningsgrund är lägsta pris. Av tilldelningsbeslut av den 3 juni 2016 framgår att andra leverantörer än BioNordika (Sweden) AB (bolaget) har antagits avseende segmentet: Plast - Cellodling. YRKANDEN M.M. Bolagets talan: Bolaget yrkar att förvaltingsrätten ska besluta om rättelse och anför bl.a. följande. Bolagets anbud avseende varukorgen "Cellodlingsplast" har inte utvärderats likvärdigt med övriga anbud i upphandlingen eftersom bolagets erbjudande i utvärderingen ställts mot icke efterfrågade varumärken med icke jämförbar kvalitet. Därutöver är upphandlingen oproportionerlig då utvärderingen genomförts på produkter inom segmentet "cellodlingsplast" som inte har inhandlats tidigare och högst troligt inte heller kommer att inhandlas i någon nämnvärd omfattning under avtalstiden. Upphandlingen innefattar en stor post kallad cellodlingsplast. Produkter av cellodlingsplast kräver utomordentlig kvalitet, reproducerbarhet och väldokumenterad tillverkning Det finns i dag ett fåtal bolag i världen som uppfyller dessa krav. Bland dessa återfinns kända och välrenommerade 6451-16 6566-16 6705-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-14 märken. Utöver dessa dominerande aktörer finns också många okända och obeprövade märken - ofta med tillverkning i Indien eller Kina. Dessa okända märken har ingen efterfrågan på den svenska marknaden, eftersom ingen vill låta sitt forskningsmaterial gå till spillo. I Sverige återfinns på denna marknad ett antal återförsäljare av de olika märkena och många återförsäljare innehar flera märken i sin portfölj. Enligt förfrågningsunderlagets "Varukorg rabattsatser" finns åtta av verksamheten efterfrågade varumärken inom cellodlingsplast. Endast två anbud har inkommit med priserbjudanden på efterfrågade varumärken, varav ett från bolaget. Båda anbuden har diskvalificerats enligt en icke likvärdig utvärdering. Den utvärdering som använts har givit upphov till att företag offererat totalt okända märken till ett lågt pris, vika inte har någon marknad. Detta för att få så hög poäng som möjligt och därmed bli antagen. Leveranstid och kvalitet på dessa produkter är klart undermåliga och slutanvändarna är ointresserade av produkterna. Vad dessa företag sedan gjort är att lägga de välkända och efterfrågade märkena som en extrapost med en rak rabatt utan att behöva ange priser. Således har de anbudsgivare som offererat välkända märken slagits ut med billiga icke efterfrågade varianter. Därefter har dessa företag kommit med samma välkända märken utan att behöva uppge pris. Upphandlingsenheten har således inte jämfört anbuden likvärdigt där man jämför samma märke (samma kvalitet) och sedan väljer vinnande återförsäljare (som brukligt). Man har ställt okända lågprismärken mot välkända kvalitetsmärken - vilket är orimligt. De upphandlande myndigheterna har därutöver inte genomfört utvärderingen på produkter som är efterfrågade av verksamheten (oproportionerligt) utan har utvärderat endast pris och då fått in anbud på okända och inte efterfrågade produkter, med tveksam kvalitet. Upphandlingen fäster inte någon vikt vid kvalitet, vilket inte kan vara förankrat hos slutanvändarna då de aldrig skulle köpa det som utvärderats i 6451-16 6566-16 6705-16 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-14 upphandlingen. Slutanvändarna har ingen uppfattning om vad de kommer att få betala för sina välkända och inarbetade produkter då inget antaget anbud har offererarat pris på dessa. Upphandlingen har således inte uträttat sitt syfte då kunder inte kommer att få bästa pris och service på de produkter de har efterfrågat. Bolagets försäljning till berörda universitet inom det upphandlade segmentet uppgick år 2015 till 200 000 kr och beräknades öka kraftigt vid antagning till denna upphandling. Bolaget riskerar att lida ekonomisk skada då berörda kunder inte får handla från det som resultat av att bolaget inte accepterats inom segmentet "cellodlingsplast" i upphandlingen. Universitetens talan: Universiteten anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Bolagets talan saknar grund. Upphandlingens utformning och dess utvärdering är likabehandlande och proportionerlig och ställer inte mer långtgående eller ovidkommande krav på upphandlingsföremålet eller på anbudsgivarna än vad som är nödvändigt för att tillgodose forskningsverksamhetens behov. Vald utvärderingsmodell är ett verksamhetsbeslut, likaså valet av produkter som efterfrågas, och faller utanför prövningsramen i målet. Utvärderingen av bolagets anbud har genomförts med de förutsättningar och utvärderings­ grunder som angivits i förfrågningsunderlaget. Bolagets anbud har inte diskvalificerats utan har varit föremål för öppen konkurrens varpå bolagets offererade priser resulterade i lägre prispoäng än antagna leverantörers. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit sådan skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Frågan i målet är om det finns sådana brister i den aktuella upphandlingen att det finns skäl för ingripande med stöd av bestämmelserna i LOU. 6451-16 6566-16 6705-16 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-14 Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökande har framfört i målet (jfr RÅ 2009 ref. 69). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse-sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Inledningsvis ska det framhållas att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer upphandlingsföremål och tilldelningsgrund. Sådana beslut kan inte i sig bli föremål för överprövning. Däremot kan det prövas om upphandlingsförfarandet står i överensstämmelse med vad som har beslutats i bl.a. nu nämnda avseenden. I upphandlingen efterfrågas laboratorieprodukter i åtta segment, varav ett är Plast- cellodling. Inom varje segment finns ett urval av generella produkter för vilka en rabattsats ska offereras per angivet varumärke. Utöver dessa generella produkter finns specifika namngivna varumärken som är av stor betydelse för den laborativa verksamhet som bedrivs hos de upphandlande myndigheterna. För dessa varumärken ska en rabattsats lämnas om anbudsgivaren kan erbjuda varumärket i sitt sortiment. Det kvalitetskrav som ställs på offererade produkter är att de ska uppfylla tillämpliga lagar, regler och standarder i Sverige och EU för avsedd användning i laboratoriemiljö. Utvärderingmodellen är lägsta pris. Förvaltningsrätten kan konstatera att bolagets anbud inte har diskvalificerats utan har utvärderats på samma sätt som övriga kvalificerade anbud. Förutsättningarna för att lämna anbud framgår klart av förfrågnings- 6451-16 6566-16 6705-16 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2016-11-14 underlaget. Det har stått bolaget fritt att inom givna förutsättningar utforma ett konkurrenskraftigt anbud med angivande av priser och vilka produkter som offereras inom respektive produktsortiment. Bolagets anbud innehöll dock högre priser än de fem anbud som antogs i upphandlingen avseende segmentet Plast- Cellodling. Bolaget har inte visat att utvärderingsmodellen eller anbudsutvärderingen har medfört att någon anbudsgivare har fått några otillbörliga nackdelar eller fördelar genom valet av upphandlingsföremål. Inte heller har bolaget visat att vinnande leverantörers offererade produkter avseende cellodlingsplast inte uppfyller ställda kvalitetskrav. Mot ovan angiven bakgrund - och då det därtill är den upphandlande myndigheten som närmare definierar upphandlingsföremålet innefattande bl.a. kvalitetskrav - är inte annat visat än att utvärderingen har genomförts med de förutsättningar och utvärderingsgrunder som angivits i förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis konstatera förvaltningsrätten att det som bolaget har anfört inte har visat att de upphandlande myndigheternas upphandlings­ förfarande står i strid med 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Skäl för ingripande saknas sålunda. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Magnus Nylander Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. 6451-16 6566-16 6705-16 6 Ii.fi� ' Bilaga -1 SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. -0 J Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. :www domstol.se