LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-08 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Desitin Pharma AB, 556543-1995 Box 2064 431-02 Mölndal Ombud: A1m Ki-istensson och Kamelia Arshi Collector Finance & Law AB Box 11914 404 39 Göteborg MOTPART Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun Ombud: Mats Holmberg Landstinget i Uppsala län Box 602 751 25 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Mål nr 473-09 E Sida 1 (4) DokJd 44044 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-16:25 Landstingets Dalarna upphandling avseende rekvisitionsläkemedel och läkemedelsnära produkter med ATC-kod M03AX01, diariem UPPI-I 2008- 0052 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten förordnar att rättelse ska ske beträffande Landstingets Dalarna upphandling avseende rekvisitionsläkemeclel och läkemeclelsnära produk­ ter med ATC-kocl M03AX01, UPPI-I 2008-0052, på det sättet att utvärde­ ringen ska göras om. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet fattat elen 4 mars 2009 av Länsrätten i Dalarnas län i mål nr 651-09. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-04-08 BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget Dalarna (landstinget), Landstinget Gävleborg, Landstinget i Uppsala län och Landstinget Västmanland har genomfö1i en upphandling avseende rekvisitionsläkemedel och läkemedelsnära produkter med ATC­ kod M03AX0I, diariem UPPH 2008-0052. Upphandlingen har genomfö1is som en öppen upphandling enligt LOU. Anbud inkom från bland andra Desitin Phmma AB (bolaget) och Ipsen AB (Ipsen). Landstinget har beslu­ tat att Ipsens anbud ska tilldelas avtal beträffande ATC-kod M03AX0I. Bolaget ansöker om överprövning av landstingets upphandling och yrkm· i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på det sättet att det av bolaget ingivna anbudet ska tilldelas 0,8 poäng avseende Fannaceutisk ändamålsenlighet och 2,95 poäng avseende Pris, eller totalt 3,75 poäng, medm1 det av Ipsen ingivna anbudet ska ges 0,2 poäng avseen­ de Farmaceutisk ändamålsenlighet och 3,20 poäng avseende Pris, eller to­ talt 3,4 poäng. I andra hand yrkar bolaget att bolaget erhåller fler poäng än Ipsen. För det fall att länsrätten finner att rättelse inte km1 ske yrkas i stället att upphandlingen görs om, så att den är förenlig med LOU och de gemen­ skapsrättsliga principerna. Bolaget anför som grund för sin talan bland annat följande. Landstinget har vid sin utvärdering brutit mot principerna om ickediskriminering och lika­ behandling, propmiionalitetsprincipen samt mot principen om transpm·ens. Landstinget har vid sin utvärdering inte följt det syfte det angett med defi­ nitionen av Farmaceutisk ändamålsenlighet. En rättvisande utvärdering, som är förenlig med syftet såsom det angetts i upphandlingen, ska jämföra den faktiska risk för utveckling av resistens som patienten utsätts för med medicineringen av de olika offererade läkemedlen. En sådan jämförelse kan inte göras utan att beakta hur stor dos av respektive läkemedel patien­ ten får i sig. Landstinget har inte gjort en sådan rättvisande jämförelse ef­ tersom landstinget inte beaktat att det viimande anbudet kräver tre gånger Sida 2 473-09 E LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-04-08 Sida 3 473-09 E så stor dos för att ge effekt som det av bolaget offererade läkemedlet. Lika­ så ska en rättvisande utvärdering av priset ta hänsyn till den mängd läke­ medel som faktiskt åtgår med beaktande av att de olika offererade läke­ medlen doseras olika. Den prisjämförelse landstinget gjort är felaktig och salmar vetenskapliga belägg. Landstinget har tagit ovidkommande hänsyn när man inte i utvärderingen av offererade läkemedels kvalitet och pris beaktat den vetenskapligt belagda skillnaden i olika mängder läkemedel som åtgår vid en korrekt medicinering. Genom poängsättningen har lands­ tinget på ett negativt sätt särbehandlat bolaget i förhållande till övriga an­ budsgivare. Bolagets anbud skulle rätteligen ha tilldelats 0,8 poäng avse­ ende Farmaceutisk ändamålsenlighet och 2,95 poäng avseende Pris, eller totalt 3,75 poäng, medan det av Ipsen ingivna anbudet rätteligen skulle ha tilldelats 0,2 poäng avseende Farmaceutisk ändamålsenlighet och 3,20 po­ äng avseende Pris, eller totalt 3,4 poäng. Landstinget medger bolagets yrkande på så sätt att rättelse sker genom att en ny utvärdering genomförs beträffande inkomna anbud för ATC-kod M03AX01. Länsrätten i Dalarnas län har genom interimistiskt beslut den 4 mars 2009 förordnat att landstingets upphandling av rekvisitionsläkemedel och läke­ medelsnära produkter med ATC-kod M03AX01, inte får avslutas i1man något mmat har beslutats. Länsrätten i Dalarnas län har genom beslut den 12 mars 2009 överlämnat målet till Länsrätten i Uppsala län med stöd av 14 § tredje stycket lagen (1971:298) om allmänna förvaltningsdomstolar och 8 § förordningen (1997:937) om allmänna förvaltningsdomstolars be­ hörighet 111.111. SKÄL Aktuella bestämmelser I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-04-08 Sida 4 473-09 E lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sist­ nämnda paragraf. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dishiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och propmiionalitet iakttas. Länsrättens bedömning Landstinget har medgett att upphandlingen i nu aktuell del ska rättas på det sättet att utvärderingen ska göras om. Det ankommer inte på förvaltnings­ domstol att precisera att rättelse ska ske genom att anbudsgivare tilldelas viss poäng vid utvärderingen. Länsrätten finner mot bakgrund av detta att bolagets talan därför ska bifallas i enlighet med landstingets medgivande. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) �P})itu' Per-Erik Nister t.f. lagman EE