LÄNSRÄTTEN I ÖREBROLÄN Vidar Ambrosiani SÖKANDE DOM 2009-02--05 Meddelad i Örebro Mål nr 3050-08 E Rotel 6 Sida l (3) Dok.Id 57370 Postadress Box63 701 41 Örebro Besöksadress Drottninggatan 2 Telefon Telefax 019-16 77 50 019-10 37 40 E-post: lansratteniorebro@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-15:00 Janssen-Cilag AB, 556024-0037 Box 7073 192 97 Sollentuna Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Örebro läns landsting, Upphandlingsenheten Box 1613 701 16 Örebro Ombud: Advokaten Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU Örebro läns landsting (härefter landstinget) har i samarbete med Lands­ tinget Sörmland och Landstinget i Värmland inlett upphandling avseende läkemedel och läkemedelsnära produkter som förskrivs på rekvisition, diarienummer ÖLL 2008/1871. Upphandlingsenheten vid Örebro läns landsting har genomfört upphandlingen, men varje landsting har därefter fattat var sitt tilldelningsbeslut. Upphandlingen har genomförts genom öppet förfarande enligt LOU. Landstinget har i tilldelningsbeslut den 4 december 2008 antagit bland annat två olika produkter i kategorin med ATC-kod B03XA01, Eprex, som är Janssen-Cilag AB:s produkt, och NeoRecormon, som är en produkt tillhörig konkurrenten Roche. Sedan Janssen-Cilag AB ansökt om överprövning av upphandlingen beslu­ tade länsrätten den 18 december 2008 på yrkande av Janssen-Cilag AB att landstinget tills vidare inte får avsluta upphandlingen såvitt avser produkter med ATC-koden B03XA01. DOM Sida 2 LÄNSRÄTTEN I 3050-08 E ÖREBROLÄN YRKANDEN M.M. Janssen-Cilag AB (härefter bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar, såsom bolaget slutligen bestämt sitt yrkande, att länsrätten skall förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett i form av ny utvärdering. I den nya anbudsutvärderingen skall bolagets priser på produkterna med varunummer 3898, 3910, 4364 och 4375 i kategorin med ATC-kod B03XA0I inte räknas upp med 22 %. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Landstinget har brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna genom att avvika från den i underlaget beskrivna utvärderingsprincipen. I förfrågningsunderlaget anges att kategorin 7-ställig ATC-kod, däribland ATC-kod B03XA0I, kommer att utvärderas enligt prin­ cipen lägsta pris. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolagets produkt vid namn Eprex i flera fall har lägre pris jämfört med Roches erbjudna produkt. Trots detta har Roches anbud antagits i dessa delar. Av landstingets beräk­ ningsmodell framgår att det vid beräkningen av priset har tagits hänsyn till dokumentation som visar att Eprex är mer smärtsamt att injicera subkutant jämfört med Roches produkt. Den studie landstinget hänvisar till är obsolet och missvisande på så vis att jämförelsen inte längre gäller. Med hänvisning till ogrundade antagen har landstinget-· utan något som helst stöd i förfråg­ ningsunderlaget - räknat upp bolagets priser avseende dessa förpackningsal­ ternativ med 22 %. Detta nya uppräknade pris har sedan använts i jämförel­ sen som då resulterat i att fyra av Roches förpackningar blev billigare. Denna beräkning baseras inte endast på felaktiga grunder utan är också oförenlig med LOU på så vis att den är helt oförutsebar. Ingenstans i förfrågningsun­ derlaget kan utläsas att andra parametrar än pris skall beaktas eller att upp­ räkning av lämnade priser kan ske i vissa situationer. Landstinget har såle­ des brutit mot principerna om likabehandling och transparens, vilka framgår av 1 kap. 9 § LOU, genom att vid anbudsutvärderingen i fyra fall beräkna bolagets offererade priser utifrån en annan modell än vad som angetts i för­ frågningsunderlaget, därtill baserat på inaktuella uppgifter. Om landstinget inte brutit mot LOU på ovan nämnda sätt skulle bolaget ha tilldelats ramavtal även för dessa förpackningsalternativ. Bolaget har således lidit skada till följd av landstingets lagstridiga agerande. Landstinget anför i yttrande i huvudsak följande. Som motparten redovisat skall produkter/substanser under ATC-kod B03XA0I utvärderas enligt principen lägst pris. Landstinget medger därför rättelse på det sätt att en förnyad utvärdering av ATC-kod B03XA0I görs utan uppräkning med 22 % för Janssen-Cilag AB:s offererade produkter med varunummer 3898, 3910, 4364 och 4375. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- LÄNSRÄTTEN I ÖREBROLÄN DOM Sida 3 3050-08 E handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Landstinget har medgett att produkter/substanser under ATC-kod B03XA01 inte har utvärderats enligt den i förfrågningsunderlaget angivna principen lägst pris. Landstinget har därigenom vid upphandlingen brutit mot bestämmelserna i l kap. 9 § LOU. Janssen-Cilag AB har lidit skada av denna felaktighet. Upp­ handlingen f'ar därför inte avslutas förrän rättelse har skett genom en ny ut­ värdering av de i målet aktuella produkterna/substanserna under ATC-kod B03XA0I enligt principen lägst pris. I den nya anbudsutvärderingen skall Janssen-Cilag AB:s priser på produkterna med varunummer 3898, 3910, 4364 och 4375 i kategorin med ATC-kod B03XA01 inte räknas upp med 22 %. DOMSLUT Länsrätten bifaller Janssen-Cilag AB:s ansökan på så sätt att länsrätten förordnar att Örebro läns landstings upphandling av läkemedel och läke­ medelsnära produkter skall rättas genom en ny utvärdering av de i målet ak.tuella produkterna under ATC-kod B03XA01. I den nya anbudsutvärde­ ringen skall Janssen-Cilag AB:s priser på produkterna med varunummer 3898, 3910, 4364 och 4375 i kategorin med ATC-kod B03XA01 inte räknas upp med 22 %. Länsrättens interimistiska beslut den 18 december 2008 i nu aktuellt mål gäller inte längre. IDJR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ l d) c�0 Wc&:e!e� hJ:1r /)· Olle Sundberg /� . --� 11:: HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND 1!!:t- SVERIGES DOMSTOLAR För att ett överkla nde skall kunna tas upp i ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättsril­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överk1agandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 0 Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då k1aganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande skall fnnehållai 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen rill länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. > "' . www.domstol.se