FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE DOM 2011-05-25 Meddelad i Jönköping Mål nr Sida 1 (17) 738-11 E Domare 2:1 KONKURRENSVERKET LBC i Svenljunga - Tranemo ek. för., 765000-0909 Kyrkogatan 25 512 50 Svenljunga 2011 -05- 2 7 Avd Dnr Doss Aktbil "" Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och jur. kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPARTER 1. Svenljunga kommun Exploaterings- och driftenheten 512 80 Svenljunga 2. Tranemo kommun Samhällsbyggnadsavdelningen, Tekniska enheten 514 80 Tranemo Ombud för 1 och 2: Advokaten Per-Ola Bergqvist och jur. kand. Hampus Ek Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Svenljunga och Tranemo kommuner (kommunerna) genomför gemensamt en upphandling, öppet förfarande, benämnd Slamsugningsentreprenad för Svenljunga och Tranemo kommuner. Genom separata tilldelningsbeslut, daterade den 2 februari 2011 respektive den 7 februari 2011, har kommu- Dok.Id 37594 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 pefl}a antagit annan leverantör än LBC i Svenljunga - Tranemo ek. för. (LBC), som därefter ansökt om överprövning. Av förfrågningsunderlaget i upphandlingen framgår bl.a. följande. Upp­ handlingen omfattar • Hämtning av slam från enskilda avlopp och minireningsverk • Hämtning av slam från slutna tankar • Hämtning av fettavfall från fettavskiljare • • • • • Entreprenadföreskrifterna är uppdelade i två specialbestämmelser 1. Enskilda avlopp mm 2. Ledningsnätt mm Anbud ska omfatta samtliga ingående uppdrag. Ersättning för entreprena­ den utgår i form av avtalade tömningsavgifter, timpriser och övriga avgif­ ter. Anbuden ska därför innehålla a-priser i enlighet med vad som sägs i anbudsformulär. Endast faktiskt utförda uppdrag ersätts. Anbud ska inne­ fatta samtliga kostnader för entreprenadens genomförande enligt för:fråg­ ningsunderlagets beskrivning. Anbudsprövning sker i två steg. Först prövas om anbudsgivare har erfor­ derlig kapacitet att utföra uppdraget. Detta sker enligt den punktlista som finns intagen i förfrågningsunderlagets föreskrift AF1.5. Anbud från an­ budsgivare som bedöms ha erforderlig kapacitet är kvalificerad för utvär­ dering av affärsvillkoren. Beställaren förbehåller sig rätten att förkasta Sida 2 738-11 E Enhet 2 Hämtning av inte avvattnat slam från reningsverk Spolning av ledningsnät och enskilda avlopp Sandsugning av dagvattenbrunnar Filmning i ledningsnät Övrigt förekommande spolnings- och sugningsarbete och transport efter behov. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 samtliga anbud. Anbud från kvalificerade anbudsgivare utvärderas enligt följande kriterier: 1. Pris, beräkning av anbudssumma samt poäng enligt bilaga 3 (0- 5 poäng) 2. Referenserfrånandraentreprenader(-1-2poäng) 3. Miljöledningssystem (0- 1 poäng) 4. Kvalitetssystem (0- 1 poäng) 5. Fordons miljöpåverkan (0- 1 poäng, beräkning av poäng för for­ dons miljöpåverkan framgår av bilaga 3) Maximalt kan anbud tilldelas 10 poäng. Den anbudslämnare som erhåller den högsta poängsumman vinner anbudsutvärderingen. Om två eller flera entreprenörer erhåller samma poäng vinner det anbud som har lägst an­ budssumma. Utöver vad so,m redovisats ovan innehåller förfrågningsunderlaget bl.a. följande föreskrifter. I föreskrift 1.3.5 Anbudets innehåll stadgas att i an- bud eller bilaga ska redovisas de moment som finns i föreskriftens punkt­ lista. Vissa åtföljs av beskrivningen "(Utvärderas)", andra inte. Ett av de aktuella momenten har följande lydelse. "Beskrivning av de fordon som avses bli använda i entreprenaden. Miljöklass, drivmedel, ålder, typ, vo­ lym, spolutrustning m.m. (Utvärderas)". I förfrågningsunderlaget entrepre­ nadföreskrifter stadgas följande i föreskriften AF 2.3.4 Fordon. Anbuds­ lämnaren ska i anbudet lämna en beskrivning av de fordon som avses bli använda i entreprenaden. Beskrivningen kommer att utgöra en parameter vid utvärdering av anbuden och ska innehålla fordonspark, årsmodeller, Euro N cap klass, drivmedel och annan utrustning som kommer att använ­ das i uppdraget. Miljökrav på fordonen framgår av bilaga 4. Av kommunernas tilldelningsbeslut med tillhörande upphandlingsrapport framgår bl.a. följande. Anbud har inkommit från LBC och Cleanpipe Sve- Sida 3 738-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2011-05-25 Sida 4 738-11 E rige AB (Cleanpipe). Båda anbudsgivarna har ansetts uppfylla kvalifice­ ringskraven. Vid anbudsutvärderingen har Cleanpipe tilldelats 10,0 poäng och LBC 9,76 poäng. Cleanpipe har i kraft av en lägst anbudsumma erhål­ lit maximala 5.00 poäng avseende kriteriet pris medan LBC tilldelats 4,76 poäng avseende detta kriterium. Båda anbudsgivama har erhållit maximal poäng beträffande övriga utvärderingskriterier. YRKANDEN M.M. LBC yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandling­ en inte får avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering, varvid Cleanpipes anbud ska förkastas. I andra hand yrkar LBC att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Omständigheter och grunder Cleanpipes anbud uppfyller inte förfrågningsunderlagets ska-krav avseende beskrivning av de fordon som avses bli använda i entreprenaden. I anbu­ dets fordonsspecifikation saknas bl.a. uppgift om drivmedel. Sådan uppgift finns inte heller någon annanstans i anbudet. Då Cleanpipes anbud således inte uppfyller samtliga ska-krav borde anbudet rätteligen ha förkastats. Upphandlingens utvärderingsmodell medför inte att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet rent faktiskt antas. Kommunerna har efterfrågat priser per timme avseende kostnad för slamsugningsbil (med eller utan spolut­ rustning). Dessa priser har däremot inte tagits med i den totala anbuds­ summan och har därför inte utvärderats. Vidare ger förfrågningsunderlaget vid handen att entreprenören vid spolning får betalt för den tid som upp­ draget faktiskt utförs. Detta innebär att Cleanpipe har möjlighet att debitera en kostnad på t.ex. 795 kr per timme (för slamsugningsbil inkl. spolutrust­ ning) för körtid mellan Gunnilse och Kommunerna, då Cleanpipe såsom de FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 738-11 E I JÖNKÖPING 2011-05-25 Enhet 2 angett i sitt anbud lånar fordon från Gunnilse. Vidare leder förfrågningsun­ derlagets bilaga 3 och anbudsformulärets utformning till missvisande reslu­ tat då dessa innefattar angivande av dels kostnader för spolning, dels sepa­ rat kostnad för slamsugningsbil. Förfrågningsunderlaget uppfyller inte kraven enligt LOU avseende förut­ sebarhet och öppenhet. Föreskriften om beskrivning av fordon ger vid han­ den att samtliga där nämnda omständigheter skulle komma att utvärderas. I förfrågningsunderlagets beskrivning av utvärderingsmodellen anges dock har det varit otydligt vad kommunerna faktiskt avsett att utvärdera. Vidare är utvärderingskriteriet referenser bristfälligt utformat. Avgörande för po­ ängsättningen har varit om referenserna anses dåliga, goda, mycket goda etc. Vad som avses t.ex. med begreppet goda har inte angetts. Anbudsgi­ varna har inte heller i förväg fått information om vilka frågor som skulle komma att ställas till referenserna. Vid utvärderingen av kriterierna miljö­ ledningssystem och kvalitetssystem har kommunerna gjort en distinktion mellan "eget enkelt system" och "ett utvecklat system". Begreppet har dock inte definierats närmare. Det faktum att utvärderingskriterierna är oklara bekräftas också av det förhållande att både Cleanpipe och LBC fått maxpoäng för samtliga utvärderingskriterier utom pris. I upphandlingen har kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen blandats samman genom att utvärderingskriterier som i praktiken hänför sig till kva­ lificeringsfasen använts. Av de frågor som ställts till referenserna, vilka LBC tagit del av i efterhand, framgår att flera syftar till att utröna anbuds­ givarens kapacitet som sådan. Det finns bl.a. frågor som huruvida uppdrag utförts i rätt tid, hur servicenivån är, om fakturaunderlag utformas enligt beställarens önskemål, samt om anbudsgivaren har ett strukturerat ledar­ skap. Dessa omständigheter kan typiskt sätt hänföras till förmågan att utfö­ ra ett kontrakt och säkerställer därmed ett gott utförande av uppdraget. Det- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 738-11 E I JÖNKÖPING 201 1 -05-25 Enhet 2 ta är inte omständigheter som kan utgöra utvärderingskriterier. Även före­ komsten av miljöledningssystem och kvalitetssystem utgör omständigheter som är hänförliga till kvalificeringsfasen. Kommunerna har inte genomfört en sådan sluten anbudsöppning med re­ presentanter från båda kommunerna som anges i förfrågningsunderlaget. Vidare har kommunerna vid ett flertal tillfällen justerat förfrågningsunder­ laget och även kompletterat detsamma under anbudstiden. Kommunerna har bl.a. sex dagar före sista anbudsdag kompletterat förfrågningsunderla­ get med en kravspecifikation avseende IT-stöd. Kommunerna har på ett otillåtet sätt begärt förtydligande från Cleanpipe. Eftersom förtydligandet inkommit efter det att tilldelningsbeslut har det inte lagligen kunnat beaktas. Vidare innebär begärandet av förtydligande att Cleanpipes anbud inte var fullständigt då tilldelningsbeslutet fattades. Det är inte heller möjligt att kontrollera om likabehandlingsprincipen iakt­ tagits då all kommunikation inte varit skriftlig. Cleanpipes förtydligande kan inte anses utgöra en konkretisering av tidigare lämnade uppgifter utan innebär istället att Cleanpipe har ändrat uppgifter som lämnats i bolagets anbud. Trots det s.k. förtydligandet från Cleanpipe och trots vad kommu­ nerna gör gällande är det fortfarande oklart hur Cleanpipe kommer att debi­ tera kommunerna. Cleanpipes utformning av såväl anbud som förtydligan­ de ger närmast vid handen att Cleanpipe kommer att debitera kommunerna mer än vad som framgår av den prismodell som varit föremål för utvärde­ ring. Dessutom kommer Cleanpipe fortfarande att ha fordon av viss karak­ tär stationerade utanför kommungränserna. Utveckling av talan Det är sannolikt att kostnader tillkommer för restid när fordon hämtas från Gunnilse. Vidare kan anbudssurnman beräknad enligt förfrågningsunderla­ get bli missvisande avseende uppdrag där det förekommer såväl spolning FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 201 1 -05-25 som slamsugning. Oklarhet uppkommer genom att anbudsgivarna kunnat ange ett pris för spolning och ett annat avseende kostnad för själva bilen (beroende på vilken utrustning det aktuella fordonet har). Den separata kostnaden för själva bilen har inte utvärderats och för Cleanpipes del är timpriset högre avseende kostnad för slamsugningsbil än för tjänsten spol­ ning. Därutöver har Cleanpipe möjlighet att utföra uppdrag av aktuell typ med både spolbil och slamsugningsbil. Vid sådant förhållande blir kostna­ den betydligt högre än vad utvärderingsmodellen utvisar. Slutligen kvarstår även efter Cleanpipes förtydligande det faktum att Cleanpipe inte har nå­ gon enhet med spolutrustning placerad i någon av kommunerna. Tidigare entreprenör har haft fordon stationerade i Svenljunga. Kommunerna anser att förvaltningsrätten ska avslå LBC:s ansökan. Omständigheter och grunder Upphandlingen har inte varit behäftad med de brister som LBC gör gällan­ de. Kommunerna har inte brutit mot principerna om öppenhet och förutse­ barhet eller mot likabehandlingsprincipen eller någon annan bestämmelse i LOU. Eftersom det framgått av förfrågningsunderlaget att uppgiften om drivme­ del inte skulle utvärderas särskilt har det inte funnits grund för att förkasta Cleanpipes anbud p.g.a. avsaknad av sådan uppgift. Sådana ska-krav som uttryckligt uppställts men som inte är hänförliga till något som särskilt ska utvärderas behöver inte betraktas som ska-krav. Av specialbestämmelser 2 i förfrågningsunderlaget framgår uttryckligen under punkten 3 med rubriken "Spolning av avloppsledningar och pump­ stationer" att arbetet utförs med slamsugningsbil med spolutrustning alter­ nativt slamsugningsbil respektive spolningsbil (option) och debiteras enligt Sida 7 738-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 Enhet 2 lämnade å-priser. Beställaren bestämmer i samråd med entreprenören vil­ ken typ av fordon som ska användas för arbetet. Mot bakgrund av förfrågningsunderlagets föreskrifter om anbudsutvärde­ ring står det klart att de faktorer som anges avseende beskrivning av fordon utgör en exemplifiering och att utvärderingen såvitt gäller fordonen inte skulle avse just "miljöklass, drivmedel, ålder, typ, spolutrustning m.m.". I förfrågningsunderlaget anges att utvärderingen skulle avse pris, referenser, miljöledningssystem, kvalitetssystem och fordons miljöpåverkan. Vad som skulle ligga till gn1..1 d för utvärdering av kriteriet fordons miljöpåverkan har uttryckligen framgått av bilaga 3 som föreskrifterna om anbudsutvärde­ ring hänvisar till. För en normalt aktsam anbudsgivare kan det inte ha fun­ nits tvivel om vad som närmare skulle komma att utvärderas. Kriteriet refe­ renser är inte felaktigt utformat. Referensfrågorna är hänförliga till föremå­ let för upphandlingen, d.v.s. den tjänst som anbudsgivaren erbjuder, och inte anbudsgivarens kvalifikationer och tekniska och yrkesmässiga kapaci­ tet. Kriterierna miljö- och kvalitetsledningssystem har endast viktats till tio procent vardera och anbudsgivarna har erhållit samma poäng. Kommuner­ na har inte agerat i strid med LOU i detta avseende. I vart fall har LBC inte kommit att lida skada. Det har inte skett någon sammanblandning mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. De tilldelningskriterier som LBC ifrågasatt, såsom or­ ganisation och ledningsfunktioner m.m., ryms samtliga inom begreppet kvalitet, vilket är ett av flera exempel på tilldelningskriterier som räknas upp i 1 2 kap. 1 § LOU. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att ut­ värderingsmodellen i detta avseende innehåller något som rätteligen är hänförligt till kvalificeringsfasen är det i vart fall så att utvärderingsmodel­ len betraktad som helhet inte huvudsakligen avser erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren har för att säkerställa ett gott utförande av projekt. Sida 8 738-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 Vid en samordnad upphandling måste det fattas separata tilldelningsbeslut för varje upphandlande myndighet. Det finns inget stöd för att detta måste ske samma dag. Kommunen begäran om förtydligande har skett i enlighet med LOU:s be­ stämmelser härom. Till undanröjande av en oklarhet har det funnits behov av ett konkretiserande av uppgift i Cleanpipes anbud. Kommunerna har inte kunnat förkasta Cleanpipes anbud då detta innehållit samtliga efterfrå­ gade uppgifter och även i övrigt uppfyllt ställda ska-krav. Det rör sig om konkretiserande av en uppgift som saknar betydelse för utvärderingen som sådan. Någon risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning har inte funnits eftersom Cleanpipe inte tillåtits justera sin anbudssumma eller änd­ rat på något som skulle ligga till grund för anbudsutvärderingen. Genom förtydligandet har det från Cleanpipes sida klargjorts att dess anbuds ut­ formning inte innebär att körtid kommer att debiteras kommunerna. Såle­ des har kommunerna erhållit besked om att kostnad för körtid från och till Gunnilse inte tillkommer. Cleanpipes påstående om att det alltjämt skulle finnas en oklarhet i Cleanpipes anbud är felaktigt. Cleanpipe har i sitt för­ tydligande angivit att bolaget kommer att placera två enheter vid kommun­ gränsen. Ingenstans framgår annat än att timpriser kommer att räknas från samma gräns. För den händelse det skulle visa sig att avtalets parter haft olika uppfattning om avtalets innehåll är detta en kontraktuell fråga mellan kommunerna och Cleanpipe. Denna fråga kan inte göras till föremål för en ansökan om överprövning. LBC har inte lidit och kan inte komma att lida skada i något avseende till följd av upphandlingens handläggning eller utvärderingskriteriernas ut­ formning eftersom LBC i likhet med Cleanpipe erhållit full poäng för samtliga utvärderingskriterier utom pris. Redan av denna anledning finns det grund för att avslå LBC:s ansökan. Sida 9 738-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 Utveckling av talan Av begärt förtydligande framgår att kostnad för restid Gunnilse och kom­ munerna t.o.r. inte tillkommer. Av specialbestämmelser 2 i förfrågnings­ underlaget framgår uttryckligen under punkten 3 med rubriken "Spolning av avloppsledningar och pumpstationer" att arbetet utförs med slamsug­ ningsbil med spolutrustning alternativt slamsugningsbil respektive spol­ ningsbil (option) och debiteras enligt lämnade a-priser. Detta är det abso­ lut vanligaste arbetet medan andra förekommande spolnings- och slamsug­ ningsarbeten är en undantagssituation. De flesta uppdrag, med ett fåtal un- dantag, kan utföras med en sla..'11sugningsbil med spolutrustning. Det är oklart vad LBC har belägg för sina påståenden. Även om det skulle före­ komma sådana uppdrag där det öppnas för anbudsgivama att laborera med angivna prisuppgifter torde detta ske i liten utsträckning och inte få några större ekonomiska effekter. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. I § LOU framgår bl.a. följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö- Sida 10 738-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 11 738-11 E I JÖNKÖPING 2011-05-25 Enhet 2 egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 § eller 15 § (ansökan om överprövning). I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. ska rätten besluta att unnhandlirnrnn ska göras om eller att .,....I.-- den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 bl.a. uttalat följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Av EG-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas en­ ligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att leverantören kontrollerat lämp­ ligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas (se 10 kap. 1 och 2 § LOU förvaltningsrättens anm.). Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kon­ trollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 Enhet 2 äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kal­ lade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldelningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad gäller sistnämnda fall anges inte någon uttömmande uppräkning av de kriterier som den upphandlande myndighe­ ten får välja mellan och den upphandlande myndigheten ges således möj- kontraktet. Inte desto mindre är det emellertid så att detta val endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av an­ budsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga kan inte anses utgöra kri­ terier för tilldelning. Reglerna om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det innebär att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, ska underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det och om deras vikt i förhållande till varandra. Av EG-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC, fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingarna eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningskriterierna, vid pröv- Sida 12 738-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgiva­ re. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har Sida 13 738-11 E Enhet 2 --- -- -r-·· ,- ·-· / Cleanpipes uppfyllelse av ska-krav Det är i målet ostridigt att Cleanpipe inte uppfyllt förfrågningsunderlagets krav på att i beskrivning av de fordon som avses bli använda i entreprena­ den ange drivmedel på respektive fordon. För att en avvikelse från förfråg­ ningsunderlaget ska kunna föranleda förkastande av ett anbud måste dock avvikelsen kunna antas ha någon betydelse vid anbudsutvärderingen. I må­ let har inte framkommit att uppgiften om drivmedel har någon självständig betydelse vid anbudsutvärderingen, varken i kvalificeringsfasen eller ut­ värderingsfasen. Vid sådant förhållande får Cleanpipes anbud anses upp­ fylla förfrågningsunderlagets krav avseende beskrivning av de fordon som avses bli använda i entreprenaden. Cleanpipe har nämligen, såvitt fram­ kommit, lämnat de uppgifter som haft betydelse för anbudsprövningen. Beräkning av pris enligt förfrågningsunderlaget Cleanpipe har i sitt anbud angivit bl.a. följande. För uppdraget har vi beräknat att behovet är fördelat över fyra olika fordon, slamsugare, kombinerad högtrycksspolning och slamsugningsfordon, samt TV-inspektionsbil. Fordonet placeras i garage. Utöver ordinarie produktionsenhet för upp­ draget kommer ytterligare 1-2 reservfordon att organiseras som backup i uppdraget med nära tillgänglighet och kunskap :"iherom1t (se RÅ 2009 ref. 69). Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 738-11 E I JÖNKÖPING Enhet 2 2011-05-25 om området. Organisationen för genomförande av uppdraget ska i huvudsak vara placerad i Borås; det gäller slamsug­ ningsbilarna och även TV-inspektionsenheterna. Enheter av specialkaraktär, tex. stora spolbilar, kommer att lånas in från Gunnilse. Medarbetare i produktionen brukar företaget benämna operatörer. Operatören kommer att vara en kompe­ tent och erfaren slamsugningsoperatör. Operatören kommer att vara stationerad i Borås och företaget kornmer i första hand att lösa problem därifrån innan arbetsledning eller andra stödfunktioner kopplas in från Gunnilse. Parterna är oense om huruvida dessa uppgifter ger anledning att ifrågasätta om Cleanpipes anbudssumma, beräknad enligt förfrågningsunderlaget, på ett korrekt sätt avspeglar de verkliga kostnaderna för uppdragets genomfö­ rande. Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. Cleanpipe har i sitt anbud angett bl.a. följande. Enheter av specialkaraktär, t.ex. stora spolbilar, kommer att lånas in från Gunnilse. Detta måste förstås som att uppdrag där sådana bilar krävs kommer att utgå från Gunnilse. Frågan blir då vad detta har för betydelse i prishänseende. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår att för spolningsuppdrag får endast angivet tim­ pris debiteras. Det framgår dock inte mellan vilka tidpunkter timpriset ska räknas. Enligt uppdraget ersätts faktiskt utförda uppdrag. Detta kan tolkas som att uppdraget pågår så länge fordonet är upptaget. Det kan också tol­ kas som den tid under vilken faktiskt spolningsarbete utför. Att kommu­ nerna ansett sig föranledda att ställa en fråga om hur den debiterbara tiden kommer att beräknas ger stöd för att anse att förfrågningsunderlaget är oklart i denna del. I förfrågningsunderlagets anbudsformulär finns det inte någon post avseende restid, spilltid eller dylikt. Sådan tid är vanligen debi­ terbar. Enligt förvaltningsrättens mening ligger därför det förstnämnda tolkningsalternativet närmare tillhands. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 Kommunerna har angett att uppdrag av typen "Spolning av avloppsled­ ningar och pumpstationer" tillhör de vanligaste och att sådana normalt kan utföras med en slamsugningsbil med spolutrustning. Med beaktande härav får det anses sannolikt att sådana bilar som Cleanpipe angett kommer att lånas in från Gunnilse kommer att behövas för uppdragets genomförande. Mot kommunens bestridande saknas skäl att anta att det för spolningsarbe­ ten angivna timpriset kommer att tillämpas. LBC har angett att restiden Gunnilse och kommunerna t.o.r. kan uppskattas till tre timmar. Då kom­ munen inte invänt häremot får uppgiften godtas. Förfrågningsunderlagets utvärderingsmodell grundar sig på historiska upp­ gifter om antal debiterade timmar. Såvitt framkommit har tidigare leveran­ tör haft fordon stationerade i Svenljunga. Restiden och därmed antalet de­ biterbara timmar har därför på goda grunder kunnat förutsättas vara högre än vad förfrågningsunderlaget utvisar. De omständigheter som ligger till grund för denna bedömning har inte kunnat ändras genom förtydligande eller komplettering. Oaktat hur de uppgifter som Cleanpipe lämnat efter kommunernas begäran om förtydligande ska tolkas har kommunerna därför brutit mot LOU i denna del. För/rågningsunderlaget i övrigt Förvaltningsrätten prövar i denna del i ett sammanhang vad LBC anfört om brister i förfrågningsunderlaget i fråga om dels förutsebarhet och öppenhet, dels i fråga om sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderings­ fasen. Förfrågningsunderlagets föreskrift om beskrivning av fordon har inte givit upphov till otydlighet i fråga om vilka omständigheter som varit avsedda att läggas till grund för anbudsutvärderingen. Vad LBC anfört härom utgör inte skäl för ingripande med stöd av LOU. Sida 15 738-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-05-25 Vad gäller kriteriet referenser så har anbudsgivarna, såsom LBC har angi­ vit, inte meddelats vilka frågor som skulle ställas till referenterna och det har inte närmare definierats vad som krävs för att få ett visst omdöme. I denna del har leverantörerna inte underrättats om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket krävs enligt likabehandlingsprin­ cipen. Redan av detta skäl har kommunen brutit mot LOU avseende detta kriterium. Vad gäller kriterierna kvalitets- och miljöledningssystem konstateras in­ ledningsvis dessa regleras i 11 kap. LOU där kvalificeringsfasen behandlas (11 kap. 14-15 §§ LOU). Även i övrigt får frågan om en leverantör följer viss typ av standard i princip anses hänförligt till bedömning av leverantö­ rens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I målet har inte framkommit någon omständighet som kan utgöra skäl för annan bedömning i detta fall. En sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen förelig­ ger således i denna del. Skaderekvisitet Enligt förvaltningsrättens ovan gjorda bedömning strider fyra av fem ut­ värderingskriterier mot LOU (Pris, beräkning av anbudssumma samt poäng enligt bilaga 3, Referenser från andra entreprenader, Miljöledningssystem och kvalitetssystem). Dessa brister är av sådan art att LBC får anses ha lidit eller kunna komma att lida skada. Val av åtgärd I upphandlingen föreligger sådana brister i upphandlingens konkurrens­ uppsökande fas som medför att någon annan åtgärd än beslut om att upp­ handlingen ska göras om inte kan korruna i fråga. Mot bakgrund av den ovan gjorda bedömningen saknas det anledning för förvaltningsrätten att pröva övriga av LBC angivna omständigheter. Sida 16 738-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 17 738-1 1 E 2011-05-25 HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/1D).