FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Malin Sörebo SÖKANDE DOM 2010-02-25 Meddelad i Falun Mål nr 1056-10-E Rotel 3 Sida 1 (5) 2010 -03- 0 1 Vannförzinkning AB, 556071-4288 Box 144 333 23 Smålandsstenar Ombud: Advokat Ulf Hökeberg, jur. kand. Jonas Edward Advokatfinnan Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Vägverket 781 87 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dokid 146 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsratienifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12;00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Vannförzinkning AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Det interimistiska beslutet från den 11 december 2009 upphör därmed att gälla. Förvaltningsrätten erimar om att en ny tiodagarsfrist därmed bö�jar löpa. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1056-10-E IFALUN 2010-02-25 BAKGRUND Vägverket har genomfö1i en offentlig upphandling avseende "Mitträcken, Vägräcken och Broräcken till E45 Norr" (TR40A 2009:22413). Tilldel­ ningsbeslut fattades den 3 december 2009 varigenom anbud från Birsta­ verken AB antogs avseende vägräcken och broräcken och anbud från Meag Genevald AB antogs avseende mitträcken. YRKANDEN M.M. Varmförzinlming AB (bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att länsrätten beslutar om rättelse på så sätt att bolagets anbud ska beaktas vid anbudsutvärderingen och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen genomförs utifrån tilldelningsgrunden "lägsta pris". Uppfyllande av kraven på efterfrågade varor är relevant först när varorna ska levereras. Ett upp­ ställande av att kraven ska vara uppfyllda vid ett tidigare tillfälle strider mot proportionalitetsprincipen. Det har i praxis ansetts räcka med att an­ budsgivaren i sitt anbud åtar sig att efterfrågade tillstånd, vilket kan jäm­ ställas med godkännande, kommer att föreligga vid tidpunkten för entre­ prenadens påbörjande. Bolaget har i sitt anbud inte på något sätt reserverat sig mot något av de ska-krav som ställs i upphandlingen. Bolaget har där­ emot bekräftat att samtliga ska-krav uppfylls. Vägverket har därmed saknat grund för att förkasta bolagets anbud. Det av bolaget offererade broräcket har de facto tidigare godtagits (produktgodtagande) av Vägverket, bland annat 2.006/2007. Broräcket har dessutom nyligen genomgått vederbörliga tester och dokumentationen har nu tillställts Vägverket. Detta visar att bo­ laget före tidpunkten för leverans av offererade varor uppfyller samtliga ska-krav avseende varor. Eftersom det inte klaii framgår av förfrågnings­ underlaget när angivna krav på varan ska vara uppfyllda kan denna brist i upphandlingen anses hänförlig till utvärderingsfasen. Detta skulle innebära att det är tillräckligt att en rättelse sker på det sätt att bolagets anbud upptas till slutlig bedömning. Otydligheten skulle möjligtvis kunna ses som en FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-02-25 Sida 3 1056-10-E överträdelse av principen om transparens och därmed anses hänförlig till upphandlingens konkunensuppsökande skede. Då torde den relevanta åt­ gärden vara att upphandlingen görs om. Felaktigheterna är av sådan art och omfattning att förfarandet är oförenligt med gällande upphandlingslagstift­ ning. Bolaget riskerar lida skada genom de felaktigheter som förkommit eftersom bolaget annars skulle ha tilldelats/haft goda möjligheter att tillde­ las kontraktet avseende vägräcke och broräcke eftersom bolaget hade lägst anbudspris. Vägverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Avgörande för målets utgång är om bolagets anbud uppfyller kraven i punkten UF.62 i upphandlingsföreskrifterna punkten 1.2 i anbudsfonnuläret. Eti produktgodtagande från Vägverket förutsätter att sökanden kan visa att produkten uppfyller strikta krav enligt SS-EN och Bro 2.004 på både säkerhet och beständighet. Detta förutsätter att sökanden genom i dokumenten föreskriven testning kan visa att produkten uppfyller kraven. Produktgodtagandet är därmed inte som bolaget synes göra gällan­ de bara en formalitet. Proceduren med produktgodtagande tar dessutom någon månad att slutföra. Vid den kontroll av anbuden som Vägverket en­ ligt LOU har skyldighet att utföra konstaterades att bolaget offererat ett broräcke med en höjd om 1,4 meter som inte är produktgodtaget. Att bola­ get i anbudet försäkrat ati produktgodtagande finns, trots att sådant de facto saknas, medför inte att anbudet blir komplett. Vägverket har dänned haft skyldighet att förkasta anbudet. Hade anbudet tagits upp till prövning hade Vägverket brutit mot likabehandlingsprincipen. Kravet på produktgodta­ gande är inte diskriminerande eftersom alla leverantörer kan ansöka hos Vägverket och få sin produkt prövad och godtagen. Kostnaden för pröv­ ningen är liten både i förhållande till anbudssumrnan i den aktuella upp­ handlingen och till de stora belopp som Vägverket årligen upphandlar räcken för. Leverantörer med godtagna räcken har varje år möjlighet att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1056-10-E ! FALUN 2010-02-25 lämna flera anbud för att erhålla kontrakt och på så sätt få kostnaden för prövningen ersatt Länsrätten har den 11 december 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten slutligt har avgjort målet eller något annat har beslutats. Målet kom in till Länsrätten i Dalarnas län och fick målnummer 3457-09. Sedan Länsrätten i Dalarnas län och Länsrätten i Gävleborgs län slagits samman den 15 februari 2010 till Förvaltningsrätten i Falun, har målet fått målnummer 1056-10. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Vägverket, genom att förkasta bolagets anbud, agerat i strid med LOU. I målet synes ostridigt att det i den aktuella upphandlingen varit ett ska­ krav att väg- och broräcken ska uppfylla vissa krav samt vara godtagna av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-02-25 Sida 5 1056-10-E Vägverket (jmf punkten UF.62 i förfrågningsunderlaget). Detta kan enligt förvaltningsrättens mening inte förstås på am1at sätt än att räckena redan vid anbudets avgivande skulle uppfylla kravet på att faktiskt vara godtagna av Vägverket. I målet är ostridigt att av bolaget offererat broräcke inte vid tidpunkten för anbudets avgivande uppfyllde laavet på godtagande. Att bolaget den 11 december 2009, åtta dagar efter det att tilldelningsbeslut fattades, lämnat in dokumentation för godtagande till Vägverket innebär inte enligt förvaltningsrättens mening att bolaget kan anses ha uppfyllt ska­ kravet. Vägverket har därför haft fog för att förkasta bolagets anbud. Bola­ get kan därmed inte anses ha lidit skada på grund av det sätt som upphand­ lingen genomfö1is på. Vad bolaget i övrigt har anfört föranleder inte för­ valtningsrätten till annan bedömning. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till det ovan anförda inte att det finns skäl för ett ingripande enligt LOU. Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/lc). dftlii!tti3⁄4,ll/iit5 rådman J