Dok.Id 1094807 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd20.fst@dom.se www.domstol.se/forv altningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 20 DOM 2019-06-10 Meddelad i Stockholm Mål nr 8612-19 Sida 1 (6) SÖKANDE KONKURRENSVERKET 201";;;'1 -..,,.,t�r' 1 0 Avd Dnr KSnr Aktbil Becthel Entreprenad AB, 556931-6259 Pyramidbacken 6 141 75 Kungens Kurva MOTPART Sollentuna kommun Trafik- och fastighetsnämnden 191 86 Sollentuna SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Becthel Entreprenad AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 2 8612-19 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. · Sollentuna kommun (kommunen) genomför två upphandlingar av omisolering och betongreparationer av broar, dnr SK2018-0036 och SK2018-0038. Upphandlingarna genomförs enligt bestämmelserna om förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av de två tilldelningsbesluten den 2 april 2019 framkommer följande. Kommunens ursprungliga utvärdering av inkomna anbud innebar att Svenska Anläggning AB (SA) hade lägsta pris följt av Becthel Entreprenad AB (bolaget) och E-schakt Entreprenad AB (E-schakt). Genom två processer i förvaltningsrätten (mål nr 13674-18 och 2354-19) har domstolen funnit att SA och bolaget inte uppfyller ställda krav, varför kommunen tilldelat kontrakt i upphandlingarna till E-schakt. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingarna och yrkar att dessa ska rättas på så sätt att en ny utvärdering och tilldelning ska ske varvid bolagets anbud tas med. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört framstår som sannolikt att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada Ufr 19 kap. 2 § och 20 kap. 6 § LOU). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8612-19 De grundläggande principerna innebär att en upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas Ufr 19 kap. 2 § och 4 kap. 1 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Av tilldelningsbesluten och den tidigare domen (mål nr 2354-19) framkom­ mer att bolaget inte ansetts uppfylla de obligatoriska kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av de administrativa föreskrifterna för de två upphandlingarna, under avsnitt AFB.52 Prövning av anbudsgivares lämplighet framgår bl.a. följande: Teknisk och yrkesmässig kapacitet Krav på anbudsgivaren Anbudsgivare ska i anbudet kunna styrka att denne har resurser, kompetens och eifarenhet att organisera, utföra och följa upp entreprenaden enligt föifrågningsunderlagets ställda krav. (...) Krav på personal Anbudsgivare ska kunna tillhandahålla personal med för respektive arbetsområde/ arbetsuppgift adekvat utbildning/erfarenhet. Föreslagen platschef ska ha varit platschef för 3 uppdrag de senaste 5 åren. Dessa uppdrag ska till sin art, innehåll och onifattning motsvara det i denna upphandling beskrivna uppdraget och vara utförda i liknande trafikmiljö. Platschefen ska ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav. (. . .) Av samma avsnitt framgår även att en leverantör kan åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att uppfylla kvalifice­ ringskrav. Anbudsgivaren ska då redovisa företagsnamn, organisations­ nummer och vilken fi.mktion som ska fyllas, samt bifoga ett undertecknat åtagande eller på annat sätt visa att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet fullgörs. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8612-19 Förvaltningsrätten konstaterar att domstolen i den tidigare prövningen klar­ gjort att de ovan hänvisade kraven i de administrativa föreskrifterna får anses vara sådana obligatoriska krav som måste vara uppfyllda för att anbudsgivarna ska anses kvalificerade. Gällande krav på anbudsgivare framgår tydligt att dessa i anbudet ska styrka att de har de resurser, den kompetens och den erfarenhet som behövs. Något sådant krav har inte ställts gällande krav på personal. Som domstolen klargjorde vid den tidigare prövningen har dock anbudsgivarna haft att utgå från att även detta krav måste vara uppfyllt. Det har i den tidigare prövningen konstaterats att bolaget inte själv haft de resurser som krävs för att uppfylla kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet och inte heller kunnat styrka att bolaget kommer förfoga över nödvändiga resurser genom andra företags kapacitet. Bolaget har anfört att vad som anfördes i det tidigare målet avseende att den tilltänkta platschefen gått vidare till SA, och att bolaget avsåg att använda SA:s resurser för upphandlingarna, var missvisande. Den tilltänkta plats­ chefen har varit anställd hos bolaget sedan 2013 och fram till i dag. Han hade planer på att gå vidare med sitt eget bolag, vilket inte blev av. Eftersom han hela tiden varit anställd hos bolaget uppfylls kraven. Ledningen hade vid tidpunken för anbudsinlämnande ingen vetskap om att han tänkte gå vidare med sitt eget bolag. Han hade dock kunnat genomföra projekten under sin uppsägningstid och utöver detta kom bolaget och SA överens om att han skulle fortsätta driva projektet som underentreprenör åt bolaget. Kommunen har hänvisat till den tidigare domen och även anfört följande. De uppgifter som bolaget numera gör gällande, dvs. att den tilltänkta plats­ chefen utgör en tillgänglig resurs för bolaget, är nya sakuppgifter. Det fram­ kommer uttryckligen i de administrativa föreskrifterna att det är i anbudet anbudsgivarna ska kunna styrka att de uppfyller de ställda kraven. Det är I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8612-19 därför förhållandena vid tidpunkten för anbudsingivandet som är relevanta för bedömningen om kravet anses uppfyllt eller inte. Gällande krav på personal saknas uttrycklig tidsangivelse om när detta ska vara uppfyllt. Även vid denna bedömning är det dock förhållandena vid tidpunkten för anbudsinlämnandet som ska vara avgörande. Förvaltningsrätten konstaterar att det är förhållandena vid tidpunkten för anbudsinlämnandet som i regel ska vara avgörande för bedömningen av om en anbudsgivare uppfyller de obligatoriska kraven som ställs i upphand­ lingsdokumenten Ufr RÅ 2010 ref. 79). Förvaltningsrätten har tidigare funnit att bolaget inte hade de resurser som krävs för att uppfylla kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Den uppgift som bolaget nu lämnat avseende att den tilltänkta platschefen i praktiken funnits tillgänglig och arbetat på bolaget under hela tiden från anbudslämnande till i dag, får enligt förvaltningsrätten betraktas som en ny omständighet som inte kan läggas till grund för bedömningen vid den nya prövningen. Detta eftersom informa­ tionen skiijer sig från den information som bolaget lämnade vid förtyd­ ligandet av sitt anbud och därmed skulle utgöra en otillåten komplettering som skulle strida emot likabehandlingsprincipen. Ovanstående bedömning förändras inte av den omständigheten att det gällande krav på personal inte uttryckligen anges att uppgifterna måste styrkas i anbudet. Förvaltningsrätten anser att även sådana obligatoriska krav som inte uttryckligen måste styrkas i anbudet måste vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudslämnande eller i vart fall vid tiden för planerad projektstart, ifall inget annat framgår av upphandlingsdokumenten. Bolaget har dock först i och med aktuell prövning kunnat visa i efterhand att den tilltänkta platschefen fanns tillgänglig som anställd hos bolaget vid tiden för anbudslämnandet. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8612-19 I STOCKHOLM Sammantaget finner förvaltningsrätten således att bolaget inte uppfyllt de ställda kraven på personal. Bolaget har därför inte visat att kommunen brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller andra bestäm­ melser i LOU genom att inte utvärdera bolagets anbud. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU på de grunder som bolaget anfört. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Gustav Forsberg Rådman Johanna Broo har föredragit målet. I:i Bilaga 'I t!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. - oc FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter, 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www .domstol.se � R { j 2E 0 ·o Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. : ;'/Prövningstillstånd i kammarrätten Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. . När överklagandei kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olikafall. • ·Domstolenbedömerattdetfinns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • • • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Sida 2 av 2 www .domstol.se