FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 Sune Wennerberg SÖKANDE DOM Mål nr 5346-12E Sida1 (6) Kinnarps AB,556256-6736 521 88 Kinnarp 2012 -09- 0 5 Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Thomas Svedberg och Jur.kand. PernillaLarsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box684 551 19 Jönköping MOTPART Lunds Universitet Box117 221 00 Lund ÖVRIGA PARTER Input Interiör/Funkab AB Ekslingan2 254 67 Helsingborg Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box11920 404 39 Göteborg Senab AB,556299-1447 Fersensv väg3 211 42 Malmö SAKEN Dok.Id 123271 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT 2012 -09- 0 7 Avd Dnr Ooss Aktbil Förvaltningsrätten avslår Kinnarps AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDEN M.M. Lunds Universitet genomför upphandling av möbler och inredning till Mat­ teannexet vid Lunds universitet i Lund, dnr BY 2012/86. Upphandlingen genomförs som en förnyad konkurrensutsättning enligt Kammarkollegiets tidigare upphandlade ramavtal, Möbler- Helhet. Efter utvärdering har uni­ versitetet i tilldelningsbeslut funnit att Input Interiör/Funkab AB:s anbud varit det mest ekonomiskt fördelaktiga, att Senab AB:s anbud placerats på andra plats och Kinnarps AB:s anbud på tredje plats. Kinnarps AB, nedan bolaget, har ansökt om överprövning av upphandling­ en och i första hand yrkat att den ska rättas genom ny utvärdering vid vil­ ken anbuden från Input Interiör/Funkab AB och Senab AB inte ska beak­ tas. I andra hand har bolaget yrkat att upphandlingen ska göras om. Bolaget har som grund för sin ansökan anfört följande. I ramavtalet framgår att endast produkter som är förtecknade i en avropsproduktlista får försäljas genom ramavtalet. Avropsproduktlistan får endast innehålla produkter som godkänts av Statens inköpscentral och listan ska vara publicerad på av­ ropa.se. Såväl lnput Interiör/Funkab AB och Senab har i rum "Nedre fo­ aje" och "Vestibul" under ett antal positioner offererat produkter som inte kan återfinnas i de avropsproduktlistor för dessa bolag som finns på av­ ropa.se. Av ramavtalet framgår att det är ett skallkrav att offererade pro­ dukter ska finnas i avropsproduktlistan. Eftersom varken lnput Inte­ riör/Funkab AB:s eller Senab AB:s anbud uppfyller detta krav ska anbuden uteslutas från utvärderingen. I vart fall har lnput Interiör/Funkab AB och Senab AB lämnat in anbud där inte samtliga offererade produkter kan ac­ cepteras i upphandlingen och anbuden kan därför inte antas. Genom att universitetet trots detta låtit anbuden delta i utvärderingen, till skada för bolaget, har universitetet brutit mot likabehandlingsprincipen. Det saknar betydelse om Kammarkollegiet inte kunnat fastställa tidpunkt för "kom­ pletta" publicerade avropsproduktlistor. Eftersom sortimentsändringar kan ske i avropsprislistan är detta dessutom ett levande dokument som kan för- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12E I MALMÖ Avdelning 1 ändra sig över tid. De facto har både Input Interiör/Funk.ah AB och Senab AB publicerade avropsproduktlistor och det är innehållet i dessa vid tid­ punkten för upphandlingen som upphandlande myndighet måste rätta sig efter. Hur upphandlande myndighet har valt att beskriva de produkter som ska avropas är inte det väsentliga utan att en produkt måste finnas upptagen i avropsproduktlistan för att den ska kunna offereras. Kammarkollegiet kan inte heller, utan att träda likabehandlingsprincipen förnär, genom förtydli­ gande frångå detta krav. Även om Kammarkollegiet hade kunnat göra ett sådant förtydligande innebär detta fortfarande att endast produkter som uppfyller kraven på att kunna finnas med i avropsproduktlistan får offere­ ras och avropas. Det innebär inte att leverantörerna kan frångå de ställda kraven eller att upphandlande myndighet plötsligt kan avropa efter fritt skön. Under alla förhållanden har Input Interiör/Funk.ah AB och Senab AB genom att offerera produkter som inte är tänkta att finnas med i den publi­ cerade produktlistan inte följt Kammarkollegiets instruktion. Om universi­ tetets avropsförfrågan ska uppfattas såsom universitetet påstår strider denna mot ramavtalet på ett sätt som inte är förenligt med LOU. Avrops­ förfrågan ska i så fall göras om. Lunds Universitet har motsatt sig bolagets yrkanden och anfört följande. Ramavtalet började gälla den 15 december 2011. Vid denna tidpunkt fanns inte avropsproduktlistor publicerade på avropa.se. Universitetet valde att avvakta med utskick av avropsförfrågan tills att avropsprislistor var publi­ cerade. Enligt Kammarkollegiet skulle avropsproduktlistor publiceras ef­ terhand som dessa behandlades av handläggarna. Detta innebar att univer­ sitetet inte hade överblick eller tillgång till vad för slags produkter från respektive producent som ingick i avtalet. Eftersom tidpunkt för kompletta publicerade avropsproduktlistor inte kunde fastställas av Kammarkollegiet och därvidlag inte vilka producenter som fanns representerade i avtalet var enda möjligheten för att få med föreslagna produkter i anbudet att formu­ lera detta under rubriken upphandlingsform i avropsförfrågan. Här framgår Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12E I MALMÖ Avdelning 1 att universitetet i förekommande fall önskar separat pris på produkter som inte är upptagna i avropsproduktlistan och att dessa priser ska redovisas separat. Att avropsproduktlistan kan förändras över tid stämmer enligt de förutsättningar som Kammarkollegiet föreskrivit. Dock ska noteras att detta är möjligt först sex månader efter det att avropsproduktlistan publice­ rades första gången på avropa.se. Avropsförfrågan från universitetet tar hänsyn till detta förhållande. För universitetet är det väsentligt att försöka uppnå den fysiska miljön som arkitekten skapat för huset. Detta avspeglar sig i förfrågningsunderlaget och i det sätt varmed utvärderingskriterierna är formulerade och utvärderingen gjorts. I Kammarkollegiets information daterat den 7 februari 2012 till upphandlande myndigheter står som svar på fråga att det går bra att avropa även utan produktlistor. Leverantörerna ska endast offerera produkter som är provade enligt provningskraven i förfråg­ ningsunderlaget och således är tänkta att finnas med i produktlistan. Som upphandlande myndighet vet universitetet således inte exakt vad för slags produkter som kommer att finnas med i produktlistan. Avropsförfrågan är utformad med hänsyn till detta. DO MSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökan­ den tar upp. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5346-12E I MALMÖ Avdelning 1 Ramavtal med förnyad konkurrensutsättning innebär, enligt 5 kap. 7 § LOU, att ett ramavtal har ingåtts med flera leverantörer utan att alla villkor är angivna i ramavtalet. Eftersom inte alla villkor behöver vara preciserade i ramavtalet finns det möjlighet att precisera och vid behov komplettera villkoren som angetts i förfrågningsunderlaget när tilldelning av kontrakt sker. Att väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet vid tilldelningen är dock inte tillåtet enligt 5 kap. 2 § LOU. I det nu aktuella ramavtalet, Möbler - Helhet, anges att avrop ska ske med förnyad konkurrensutsättning och att en förutsättning för att en produkt får försäljas är att den, efter Statens inköpscentrals godkännande, ska vara förtecknad i avropsproduktlistan som publiceras på avropa.se. Vidare anges att ramavtalsleverantörerna kan inkludera valfritt antal produkter i avropsproduktlistan förutsatt att produkterna passar i ramavtalsområdets produktområden och att produkterna uppfyller statens inköpscentrals skall­ krav och provningskrav enligt ramavtalsupphandlingens förfrågningsun­ derlag. Ramavtalsleverantören ska senast 3 0 dagar efter att ramavtalet un­ dertecknats inkomma med den första avropsproduktslistan. Sortimentsänd­ ring får ske tidigast sex månader efter första tidpunkt som avropsprodukt­ listan publicerats. Av utredningen i målet framgår att Kammarkollegiet då publiceringen av avropsproduktlistorna blivit fördröjd gått ut med ett för­ tydligande till de upphandlande myndigheterna. I förtydligandet anges att det går bra att avropa även utan produktlistor samt att leverantörerna end­ ast ska offerera produkter som är provade enligt provningskraven i förfråg­ ningsunderlaget och således är tänkta att finnas med i produktlistan. I den avropsförfrågan som Lunds Universitet skickat ut till leverantörerna anges under punkten upphandlingsform att det är fråga om förnyad konkurrensut­ sättning enligt det statliga ramavtalet, Möbler - Helhet, samt att det i före­ kommande fall önskas separat pris på produkter som inte är upptagna i avropsproduktlista och att dessa priser ska redovisas separat. Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 5346-12E Avdelning 1 I MALMÖ Förvaltningsrätten kan konstatera att Input Interiör/Funkab AB och Senab AB, såsom bolaget anfört, har offererat ett antal produkter som inte finns förtecknade i de avropsproduktlistor för dessa bolag som finns publicerade på avropa.se. Förvaltningsrätten kan dock inte finna att det i ramavtalet med förtydligande eller avropsförfrågan finns stöd för att det skulle vara ett krav att offererade produkter måste vara publicerade i avropsproduktlistan vid tiden för avropsförfrågan. Enligt förvaltningsrättens mening är det till­ räckligt att produkterna uppfyller statens inköpscentrals skall-krav och provningskrav enligt ramavtalsupphandlingens förfrågningsunderlag samt är tänkta att finnas med i avropsproduktlistan. Det är i målet inte visat an­ nat än att de produkter som lnput Interiör/Funkab AB och Senab AB offe­ rerat uppfyller detta. Skäl att utesluta dessa bolags anbud från utvärdering­ en föreligger således inte. Utformningen av universitetets avropsförfrågan kan inte heller anses väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. Sammantaget finner förvaltningsrätten således att det med hänsyn till vad bolaget anfört i målet inte finns tillräckliga skäl för att besluta om ingri­ pande enligt LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/l b) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganäen vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/tB LOU 1.