FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2019-01-31 Mål nr 5928-18 E Sida 1 (5) Enhet I SÖKANDE Meddelad i Uppsala Peab Asfalt AB, 556098-8122 Ombud: Bolagsjurist Linda Grahl c/o Peab AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Enköpings kommun Ombud: Advokat Maria Pedersen och jur.kand. Hanna Gustavsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU KONKURRENSVERKET --; 7_ u 1 Avd Dnr KSnr Aktbil 201c .. /"!, .,J .. ,... Dok.Id 266109 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Smedsgränd 22 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se ,vv.fw.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår överklagandet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 5928-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN Enköpings kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende ramavtal asfaltbeläggningar (dnr TF2018/259). I beslut den 23 april 2018 tilldelades Peab Asfalt AB (Peab) kontraktet i upphandlingen. Kommunen återkallade den 12 september 2018 tilldelningsbeslutet med motiveringen att Peab inte längre står för lämnade priser och därmed har lämnat ett orent an­ bud. Kommunen beslutade den 17 september 2018 att tilldela en annan leve­ rantör kontraktet i upphandlingen. Peab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att kommunens tillclelningsbeslut ska upphävas samt att utvärderingen ska göras om varvid bolagets anbud inte ska förkastas. Peab anför i huvudsak följande. Anbudet är inte orent och har därmed felaktigt förkastats av kommunen. Då det inte framgår av förfrågningsunclerlaget att rengöring och klistring ska utföras eller att kontraktsarbetena ska utföras på bituminöst underlag har arbets­ momenten rengöring och klistring rätteligen inte räknats med i anbudet. I förfrågningsunclerlaget ingick bl.a. Administrativa Föreskrifter för entrepre­ naden och standardavtalet AB 04. En grundläggande princip enligt I kap. I § AB 04 är att omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kon­ traktshandlingarna. Enligt I kap. 6 § AB 04 ansvarar beställaren för riktig­ heten av de uppgifter, unclersökningsmaterial m.m. som denne har tillhan­ dahållit. Av tredje stycket i samma bestämmelse följer att beställaren förut­ sätts i förfrågningsunclerlagen ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av elen fastighet eller del av fastighet som be­ rörs av kontraktshancllingarna. Entreprenören ska kunna förutsätta att för­ frågningsunclerlagen innehåller alla de uppgifter som erfordras för att göra en kalkyl avseende utförandet. I 1 kap. 8 § AB 04 anges att om det vid tiden för avgivande av anbud saknas uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning. Entreprenörens fack- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5928-18 I UPPSALA mässighet i utförandeskedet ska inte sammanblandas med omfattningen av kontraktsarbetena. Vilka arbeten som ingår i entreprenaden ska beskrivas av beställaren i förfrågningsunderlaget. Kommunen bestrider Peabs ansökan om överprövning och anför i huvud­ sak följande. Enligt förfrågningsunderlaget tilldelas kontraktet anbudsgiva­ ren med lägst jämförelsesumma. Den lägsta jämförelsesumman räknas fram genom att anbudsgivaren prissätter dels en mängdförteckning och dels en tim- och a-prislista. Dessa två innehåller arbetena med fiktiva mängder. En mängdförteckning innehåller flera koder som avser olika arbeten. Anbuds­ givaren prissätter varje kod utifrån vad arbetet kostar att utföra med hänsyn till mängdenheten. Vid ingåendet av avtal med parterna utgör den prissatta mängdförteckningen en kontraktshandling. Prissatta mängdförteckningar är vanligt förekommande inom entreprenader. Dessa kan vara mycket omfat­ tande beroende på vad för arbete som ska utföras i entreprenaden. Bygg­ branschen har därmed utvecklat Allmänna material- och arbetsbeskrivning för olika typer av entreprenader. I aktuell upphandling är Allmänna materi­ al- och arbetsbeskrivning för anläggningsarbeten, så kallad AMA Anlägg­ ning 13, aktuell. Hur arbetena ska mängdförtecknas, mätas och ersättas har även tydliggjorts genom handling 6.1 Entreprenadspecifika mät- och ersätt­ ningsregler som är en del av förfrågningsunderlaget. Handlingen tillämpas i kombination med mängdförteckningen AMA anläggning 13. I förfrågningsunderlaget har skickats med en mängdförteckning för anbuds­ givarna att fylla i. Mängdförteckningen innehåller flertalet koder med arbete som kan komma bli aktuellt att avropa. Arbetet som de olika koderna avser kan förstås genom Al\!lA Anläggning 13. Överkoden DCC gäller för bitu­ menbundna överbyggnadslager för väg, plan o d. Bitumen är en synonym för asfalt. Koden DCC gäller alltså enbart asfaltvägar. I AMA Anläggning 13 överkoden DCC anges bl.a. att före utläggning av asfaltmassa på bitumi­ nöst underlag ska detta göras rent och klistras så att ytan blir helt täckt. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5928-18 I UPPSALA Koderna DCC innefattar således såväl arbetsmomentet rengöring som klist­ ring. Peab har prissatt arbeten för DCC. Genom att Peab har prissatt mängd­ förteckningen har Peab lämnat ett anbud som innehåller arbetsmomenten klistring och rengöring, vilket framgår av Entreprenadspecifika mät- och ersättningsregler samt AMA Anläggning 13. Dessa arbetsmoment ingår alltså i kontraktshandlingarna. Att Peab vid mötet innan kontraktsskrivning­ en meddelar att ytterligare ersättning ska utgå för arbetsmomenten rengöring och klistring medför att Peab har lämnat ett anbud som inte överensstämmer med förfrågningsunderlaget, ett så kallat orent anbud. Peabs anbud har där­ med i enlighet med LOU förkastats. Kommunens tolkning stöds även av oberoende sakkunnig Mats Werner. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU på de grunder Peab anför. För att kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. l § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av samma bestämmelse framgår även att upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Peab menar att det inte framgår av upphandlingsunderlaget att rengöring och klistring ska utföras eller att kontraktsarbetena ska utföras på bituminöst underlag och att arbetsmomenten rengöring och klistring därför rätteligen inte räknats med i anbudet. Kommunen är av den motsatta uppfattningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5928-18 I UPPSALA och menar att arbetsmomenten rengöring och klistring ingår i kontrakts­ handlingarna. I de administrativa föreskrifterna AFC. 1 anges att entreprenaden omfattar arbeten som inte upphandlas i särskilda entreprenader i form av fräsning och asfaltsbeläggningar för underhåll och nybyggnation samt övriga arbeten i anslutning till dessa. I AFC. l anges vidare att omfattningen i detalj framgår av handlingar angivna under AFB.22. I AFB.22 anges de handlingar som ingår i upphandlingsunderlaget, bl.a. AB 04, Entreprenadspecifika mät- och ersättningsregler samt mängdförteckning. Av den mängdförteckning kommunen har gett in till förvaltningsrätten framgår att Peab har prissatt arbeten under koden DCC. Kommunen har med hänvisning till bl.a. Entreprenadspecifika mät- och ersättningsregler samt AMA Anläggning 13 anfört att koden DCC innefattar såväl arbetsmo­ mentet rengöring som klistring. Förvaltningsrätten anser att vad Peab anfört i målet inte ger tillräckligt stöd för att göra någon annan bedömning. Mot denna bakgrund samt då Peab i samband med kontraktsskrivning uppgett att bolaget inte längre står fast vid de priser som lämnats i anbudet har kommu­ nen haft fog för sitt beslut att förkasta anbudet. Förvaltningsrätten gör såle­ des bedömningen att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder bolaget anfört eftersom det inte framkommit att kommunen bru­ tit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Ansökan om överprövning ska därför av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Karin Åsberg rådman Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin. 1I!1:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till föt-Yaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ t illämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. !vier information finns på www.domstol.se. ----------------------------, För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom forsörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom forsörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se