FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 5969-lOE Sida 1 (6) I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE 2010 -04- � 9 Meddelad i Malmö Industrispår i Ystad AB, 556209-8946 Dragongatan 51 271 39 Ystad MOTPART Trelleborgs Hamn, 556008-2413 Box 51 231 21 Trelleborg 2010 -11· 2 5 Ombud: Advokat Tomas Kjellgren och jur.kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Industrispår i Ystad AB:s ansökan. Dok.Id 7566 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Sida 2 5969-IOE Trelleborgs Hamn AB genomför upphandling av industrispår till Kockums Industrier AB. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfa­ rande i LUF. Industrispår i Ystad AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att utvärderingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Trelleborgs Hamn AB bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 22 mars 2010 förordnat att Trelleborgs Hamn AB inte får avsluta den aktuella upphandlingen innan annat beslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 1 och 2 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Parternas argumentation Industrispår i Ystad AB: Sida 3 5969-lOE Trelleborgs Hamn AB har felaktigt förkastat bolagets anbud, vilket gjort att bolaget lidit skada eftersom man ej tilldelats kontraktet. I anbudsutvärderingen påstås att Industrispår i Ystad AB i sitt anbud gjort en kostnadspåverkande reservation utan prisangivelse. En kostnadspåverkande reservation utan pris­ angivelse är visserligen en grund för förkastande av anbud enligt AFB.31 som utgör ett s.k. skall-hav. Industrispår i Ystad AB har emellertid inte gjort nå­ gon reservation och anbudet borde därför inte ha förkastats. Att utan giltig anledning förkasta en leverantörs anbud strider mot likabehandlingsprincipen. Den notering som framgår av brevet från bolaget till Trelleborgs hamn AB den 8 februari 2010 ska inte ses som en kostnadspåverkande reservation. Bo­ laget accepterade en förlängning av giltighetstiden för anbudet. Noteringen om prisbilden för nya träslipers och Hey-back-befästningar befarades öka an­ tingen den 1 mars 2010 eller den 1 april 2010 ändrade inte på något sätt bola­ gets anbud. Att man noterade risken för prishöjningar i brevet var för att Trel­ leborgs Hamn AB skulle förstå vikten av att påskynda upphandlingen och eventuellt inte ytterligare en gång begära förlängning. Det bör inte göras en extensiv tolkning av en sådan notering. En upphandlande myndighet kan då på skönsmässiga grunder tolka in omständigheter som en leverantör aldrig avsett och sedan förkasta anbudet. Trelleborgs Hamn AB borde istället för att förkas­ ta anbudet utnyttja sin rätt att begära in förtydligande och kompletteringar från bolaget. Industrispår i Ystad AB hade då kunnat avfärda eventuella teorier om kostnadspåverkande reservationer. Eftersom Industrispår i Ystad AB i övrigt var det ekonomiskt mest fördelakti­ ga anbudet borde Trelleborgs Hamn AB, med hänsyn till det bakomliggande syftet med LOU, kunna avstå att begära ett förtydligande. En sådan begäran Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5969-lOE I MALMÖ Avdelning 1 krävs för att kunna tillvarata konkurrensen. Det är svårt att se att en sådan be­ gäran skulle strida mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det faktum att den no­ tering Industrispår i Ystad AB inkom med var föranledd av den upphandlande enhetens begäran om förlängning av anbudets giltighet ger en förstärkt anled­ ning att utnyttja rättigheten till förtydligande. Om rätten ändå skulle se noteringen som en kostnadspåverkande reservation anför Industrispår i Ystad AB följande: Av förfrågningsunderlaget framgår att två alternativa anbud ska lämnas med förslag på genomförande av spårlägg­ ningen, nämligen alternativ A respektive B. Dessutom skulle anbudsgivaren lämna pris på en option med Hey-back-befästningar. Det alternativ som utvär­ derats är alternativ A utan någon option. Detta framgår av tilldelningsbeslutet. Detta gör att det framstår som märkligt att utesluta Industrispår i Ystad AB:s anbud p.g.a. noteringar om Hey-back-befästningar. Det var vid utvärderingen klart att träslipers och Hey-back-befästningar inte skulle användas vid spår­ läggningen. Trelleborgs Hamn AB Industrispår i Ystad AB har inte uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas utan ska förkastas. I punkt AFB. 31 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att "kostnadspåverkande reservationer skall vara prissatta vid rlsk att anbudet annars kommer att förkastas". Att AFB.31 är ett absolut krav, ett s.k. skall­ krav är ostridigt. Industrispår i Ystad AB besvarade Trelleborgs Hamn AB:s begäran av den 2 februari 2010 om förlängning av giltighetstiden för anbu­ den genom brev den 8 februari 2010. I detta brev anger bolaget bl.a. följan­ de: "I alternativet med ny träslipers och Hey-back-befästningar förväntar vi oss en kraftig prisökning antingen den 1 mars eller den 1 april.". Av aktuellt brev är det uppenbart att Industrispår i Ystad AB reserverat sig vad gäller det pris som bolaget tidigare har offererat. Industrispår i Ystad AB har inte pre- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5969-l0E I MALMÖ Avdelning 1 ciserat vilken påverkan gjord reservation har på bolagets tidigare angivna pris för entreprenaden, vilket innebär att Trelleborgs Hamn AB inte har haft möjlighet att utvärdera Industrispår i Ystad AB:s anbud och således varit tvunget att förkasta det samma. Trelleborgs Hamn AB har handlat i enlighet med förfrågningsunderlaget, upphandlingsreglerna samt de grundläggande principer som uppbär lagstiftningen. Förvaltningsrättens bedömning Industrispår i Ystad AB gör gällande att Trelleborgs Hamn AB har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att felaktigt förkasta bolagets anbud. Av ett förfrågningsunderlag ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett an­ bud som inte tillgodoser dessa krav måste läggas åt sidan. I aktuell upphandling framgår av förfrågningsunderlaget, punkt AFB. 31, bl.a. att "kostnadspåverkande reservationer skall vara prissatta vid risk att anbudet annars kommer att förkastas". Trelleborgs Hamn AB har genom brev till samtliga anbudsgivare den 2 februari 2010 begärt att giltighetstiden för anbuden skulle förlängas fram till den 12 mars 2010. Industrispår i Ystad AB har i brev den 8 februari 2010 godtagit att anbudets giltighet förlängdes enligt begäran. I brevet an­ ger bolaget dock även bl.a. följande: I alternativet med ny träslipers och Hey-back-befästningar förväntar vi oss en la·aftig prisökning antingen den I mars eller den I april. Ovan angivna skrivelse kan enligt förvaltningsrättens mening inte uppfat­ tas på annat sätt än som en icke prissatt kostnadspåverkande reservation. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5969-l0E I MALMÖ Avdelning 1 Reservationen har medfört att Industrispår i Ystad AB:s anbud inte kunnat utvärderas. Trelleborgs Hamn AB har mot bakgrund av det anförda haft grund för att förkasta Industrispår i Ystad AB:s anbud. Någon skyldighet har inte förelegat för Trelleborgs Hamn AB att begära ett förtydligande av bolaget. Förvaltningsrätten finner således att vad Industrispår i Ystad AB anfört inte utgör utredning som visat att Trelleborgs Hamn AB i aktuell upphandling brutit mot LUF eller de principer som bär upp lagen på ett sådant sätt att bolaget därigenom lidit eller riskerat att lida skada. Ansökan ska därmed avslås. Rättens interimistiska beslut från 22 mars 2010 upphör därmed att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av denna dom inte prövas efter det att tio dagar gått från do­ mens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interi­ mistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om �domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckoL UR L-RKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) tEmanuelsson ,