LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG Ingela Olofsson SÖKANDE Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, 556029-6740 Torsgatan 21 113 97 Stockholm Sida 1 (6) DOM Målm 2009-01-21 2977-08 E Meddelad i Vänersborg Ombud: Advokat Ola Wiklund och jur. kand. Alexander Gottsen Wistrand Advokatbyrå Stockholm KB Box 70393 107 24 Stockholm MOTPART Tranemo kommun Ekonomiavdelningen 514 80 Tranemo Ombud: Stadsjuristen Rosangela Hansen Borås Stad Komrnunledningskansliet, sekretariatet 501 80 Borås SAKEN IOICUAIIN,WJ 2009 -01- 2 2 Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten beslutar att Tranemo kommuns upphandling av revisions­ tjänster, dnr. 2008:289, ska avbrytas och göras om. Länsrättens interimistiska beslut den 9 december 2008 upphör hä.J.med att gälla. Dok.Id 63035 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@donue Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2977-08 E VÄNERSBORG 2009-0 1-2 1 BAKGRUND ...Tranemo kommun (kommunen) har genomfört en offentlig upphandling av \ revisionstjänster. I tilldelningsbeslut den28 november2008 förklarade kommunen att avtal ska tecknas med Deloitte AB. Länsrätten beslutade den 9 december 2 008 att kommunen inte får teckna avtal om revisionstjänster med Deloitte AB innan något annat har beslu­ tats. YRKANDE M.M. I ansökan om överprövning yrkar Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (ÖPWC) att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att utforma förfrågningsunderlaget på ett sådant sätt att anbudsgivama har klart för sig vad som efterfrågas, hur bedömning ska ske av anbuden och hur viktningen av kriterierna kommer att göras. Den upphandlande myn­ digheten har sedan att utvärdera de lämnade anbuden efter de krav och kri­ terier som uppställts i förfrågningsunderlaget. Enligt förfrågningsunderla­ get i upphandlingen skulle det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas med hänsyn till bl.a. kriteriet pris. För detta kriterium skulle 30 poäng för­ delas, som sedan skulle viktas till 40 procent. Anbuden skulle innehålla prisuppgifter för fast pris (som sakkurmigt biträde till kommunens reviso­ rer) och rörligt pris (avseende erbjuden bemanning). Kommunen har till­ mätt det fasta och det rörliga priset samma vikt i fråga om poäng, dvs. 15 poäng vardera, men detta har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Det rörliga priset avser eventuella tillkommande uppdrag. Kommunen angav inte i förfrågningsunderlaget någon omfattning på eventuella tillkommande uppdrag. För det rörliga priset angavs att anbudsgivaren hade att beskriva hur den uppskattade volymen i timmar skulle fördelas på olika personalka- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-01-21 tegorier. En anbudsgivare måste, mot bakgnmd av att de tillkommande uppdragen anges som "eventuella", uppfatta att dessa är av mindre bety­ delse än de fasta uppdragen, särskilt eftersom kommunen inte länmar några uppgifter på den potentiella volymen på dessa tillkommande uppdrag. Kommunen hade utan problem kumiat ange att fast och rörligt pris tiller­ känns samma vikt, samma betydelse och att de eventuellt tillkommande uppdragen till sin omfattning ungefärligen motsvarar omfattningen av de fasta uppdragen. Genom att inte göra detta brister förfrågningsunderlaget och utvärderingen av anbuden i förutsägbarhet. Bristerna i förfrågningsun­ Sida 3 2977-08 E derlaget med avseende på viktningen av fast och rörligt pris samt att utvär­ deringen inte har nollställt lärnnade prisuppgifter för eventuellt tillkom­ mande uppdrag, innebär både tillsammans och var för sig att upphandling­ en är behäftad med sådana brister att den måste göras om. Om det hade framgått av förfrågningsunderlaget att det lämnade rörliga priset (som av­ ser eventuella tillkommande uppdrag) skulle tillmätas samma betydelse som huvudföremålet för upphandlingen (den kommunala revisionen), hade anbudsgiva:rna inklusive ÖPWC fommlerat sina anbud annorlunda. Genom utvärderingsmodellen har kommunen erhållit ett betydar1de skönsmässigt utrymme för att värdera anbuden. Kommunen hade t.ex. kunnat tillerkänna lägsta pris avseende rörligt pris fem poäng och fått ett annat resultat på upphandlingen. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Kommunens överträdelse medför skada för ÖPWC. Kommunen bestrider att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. föl­ jande. Hur prövningen ska ske redovisas i förfrågningsunderlaget, avsnitt 7. För kriteriet pris, 40 procent, fördelas sammanlagt 30 poäng. Under av­ snitt 6.1.4 i förfrågningsunderlaget anges att utvärderingskriteriet "pris" består av komponenterna fast och rörligt pris, inget annat. Ingen anbudsgi­ vare har under anbudstiden ställt någon fråga om detta. Kommunen har valt att värdesätta det fasta och det rörliga priset på samma sätt, dvs. med LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2009-01- 21 15 poäng vardera. Enligt kommunens förtroendevalda revisorer har fördel­ rlingen i kostnader mellan fasta och tillkommande (rörliga) uppdrag varit rätt så lika och förväntas vara så för nästkommande år. Därför valdes för­ delrlingen 15 poäng/15 poäng. Annan fördelning har aldrig varit aktuell i dem1a upphandling. Det bestrids att kommunen, genom ifrågavarande ut­ värderingsmodell, har fått ett betydande skönsmässigt utrymme för att vär­ dera anbuden. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Sida 4 2977-0 8 E Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 1 § första och andra styckena samma lag föreskrivs att en leve­ rantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt2 § får i en frarnställrling till allmän förvaltrlingsdomstol ansöka om åtgärder enligt dem1a paragraf. Vid direktupphandling får en ansökar1 inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. I 16 kap.2 § LOU stadgas följande. Om den upphar1dlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverar1tören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedar1 rättelse gjorts. Rätten får omedel­ bart besluta att upphar1dlingen inte får avslutas innan något annat har be­ slutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådar1t interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverar1tören. LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-0 1-2 1 Sida 5 2977-08 E Regeringsrätten uttalar i RÅ2002 ref. 50 att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Vidare uttalar Regeringsrätten, i samma avgörande, att en upphandlande enhet får använda sig av ytterligare mätverktyg vid utvärde­ ringen under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågnings­ underlaget. Länsrätten görföljande bedömning En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling är krav på transparens (öppenhet och förutsebarhet). Principen om transparens medför främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppen­ het, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillväga­ gångssättet vid denna. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. I kommunens förfrågningsunderlag anges att utvärderingskriteriet "pris" består av komponenterna fast pris och rörligt pris (för tilläggsarbeten) och att rörligt pris ligger till grund för eventuella tillkommande uppdrag. Var­ ken fördelningen av poäng mellan fast och rörligt pris eller uppskattad vo­ lym för tilläggsarbeten anges i förfrågningsunderlaget. Däri anges inte hel­ ler att och hur en nollställning av lämnade prisuppgifter för eventuella till­ kommande uppdrag skulle gå till. På gnmd dessa brister i förfrågningsun­ derlaget har leverantörerna inte kunnat lätm1a anbud med tillräcklig insikt om hur utvärderingen skulle ske. Förfrågningsunderlaget får därför anses strida mot principen om transparens. Det framstår inte som osannolikt att anbuden kunde ha varit annorlunda om bristerna inte hade funnits. Med hänsyn härtill får bolaget anses vara utsatt för i vart fall sådan risk för ska- LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2009-0 1-21 Sida 6 2977-0 8 E da att ingripande bör ske enligt LOU. Rättelse är ingen lämplig åtgärd. Upphandlingen ska därför göras om i enlighet med ÖPWC:s yrkande. · R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B)