FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Hannah Ivarsson DOM 2012-01-11 Meddelad i Jönköping Mål nr 4849-11 E Enhetschef 2 Sida 1 (10) SÖKANDE Svevia AB, 556768-9848 Box 4018 171 04 Solna Ombud: Anders Asp Regionkontor Väst Box 2025 422 02 Hisingsbacka MOTPART Borås Stad 501 80 Borås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon Borås stad (kommunen) genomför en upphandling avseende markentrepre­ nad, Kronängs IF/Gässlösa IP, Gässlösa 5:1. Kommunen beslutade den 22 september 2011 att tilldela annan anbudsgivare än Svevia AB (Svevia) upphandlingskontraktet, nämligen Servicekontoret. Svevia har därefter ansökt om överprövning och har därvid yrkat att förvaltningsrätten interi­ mistiskt förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Svevia yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om med i huvudsak följande motivering. I de administrativa föreskrifterna Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 4849-11 E I JÖNKÖPING 2012-01-11 Enhet 2 för upphandlingen (AFB.11) anges att beställaren förbehåller sig rätten att efter upphandling genomföra entreprenaden som ett partneringprojekt. I AFB.13 anges att ersättningsformen är fast pris utan indexreglering. I AFB.13 anges också att, för det fall partnering väljs, ska ersättningsformen vara löpande räkning med riktpris och kostnadsincitament. Löpande räk­ ning innebär att entreprenören erhåller ersättning för sina självkostnader med ett visst påslag (entreprenörarvode) som ska täcka overheadkostnader, risk och vinst m.m. Ett riktpris innebär att parterna kommer överens om ett visst uppskattat pris för arbetena som riktmärke (motsvarande budgetpris, cirkapris osv.). Eftersom en ungefärlig prisuppgift inte är bindande utanför konsumentförhållanden bör detta kombineras med ett kostnadsincitament som vanligtvis innebär att entreprenören vid ett underskridande av riktpri­ set erhåller en bonus, medan entreprenören vid överskridande av samma pris får vidkännas ett visst avdrag på kostnadsöverskridandet. Exakt hur en sådan incitamentsreglering är utformad varierar. De två ersättningsformer­ na är helt olika och fristående från varandra. De är därtill ömsesidigt ute­ slutande. För det fall fast pris gäller saknar entreprenörens självkostnad helt betydelse. Å andra sidan, om löpande räkning gäller saknar den av anbudsgivaren angivna anbudssumman helt betydelse. Utvärderingsmodel­ len är inte ägnad att leda till ett rättvisande resultat och är därför inte fören­ lig med bestämmelsen i 12 kap 1 § LOU. Enligt vad som anges i AFB.51 ska det för kommunen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (lägst pris) antas. Med detta får anses att kommunen avser att anta den anbudsgivare som har lägst anbudssumma enligt mängd­ förteckningen. På detta sätt har också utvärderingen sedermera skett. Ut­ värderingen av anbuden har därmed ingen som helst relevans för det fall kommunen skulle välja att utnyttja den rätt som kommunen förbehållit sig att utföra entreprenaden genom partnering. Någon möjlighet för kommu­ nen att utifrån anbuden bedöma vilket anbud som skulle vara det ekono­ miskt mest fördelaktiga vid en partneringlösning finns inte. Eftersom den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2012-01-11 Sida 3 4849-11 E angivna anbudssumman saknar betydelse för det fall kommunen utnyttjar möjligheten till partnering, försvinner också den risk som för anbudsgiva­ ren är förknippad med att lämna ett fast pris om kommunen väljer en part­ neringlösning. Ett lågt pris på mängdförteckningen skulle då innebära en ökad chans att antas utan att det påverkar entreprenörens ekonomiska risk vid utförandet av arbetena inom ramen för en partneringlösning. Service­ kontoret är en enhet inom kommunen och det kan inte uteslutas att Servi­ cekontoret har en annan (bättre) insikt i kommunens preferenser i denna del. Servicekontorets anbud ligger vidare markant lägre än övriga anbuds­ givares anbud. Det kan också t.ex. konstateras att Servicekontoret har tillå­ tits att komplettera sitt anbud efter anbudstidens utgång. Svevia har dessut­ om begärt ut samtliga anbud i upphandlingen, men har bara erhållit vissa delar av Servicekontorets anbud. Kommunen yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Utvärde­ ringen av anbuden har, helt i enlighet med förfrågningsunderlaget, uteslu­ tande skett med hänsyn till vilket anbud som innehåller det lägsta priset. Övrig ingående information i anbuden har således inte tillåtits påverka be­ dömningen. Inte heller har kommunen förbehållit sig den option som Sve­ via påstår, varför Svevias yrkande saknar relevans. Av förfrågningsunder­ laget (AFB.5) framgår att beställaren förbehåller sig rätten att anta det an­ bud som har den lägsta anbudssurnrnan. Det har inte angetts, att det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. Härutöver har kommunen i AFB.11 angivit att ett s.k. partneringprojekt kan bli aktuellt. Detta förutsät­ ter emellertid att entreprenören efter det att arbetena har satts igång finner att det finns alternativa lösningar, vilka inte kunnat förutses i samband med de markundersökningar som legat till grund för förfrågningsunderlaget. Om detta blir fallet är omöjligt att förutskicka i samband med anbudsut­ värderingen, varför principen om lägsta pris är den enda möjliga utvärde­ ringsmodellen. Partnering i entreprenadförhållanden är en samarbetsform som kräver samtycke av båda parter. Kommunen kan således inte själva, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM 2012-01-11 Sida4 4849-11 E efter det att en entreprenör har antagits, bestämma att en partnering ska inledas. Även av detta skäl kan det enda urvalskriteriet vid anbudsutvärde­ ringen vara principen om lägsta pris och inte det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Under anbudsutvärderingen uppstod en osäkerhet avseende Servicekonto­ rets anbud. Osäkerheten avsåg hur Servicekontoret hade beräknat fraktio­ ner och lagertjocklekar i anbudet. Servicekontoret svarade att man inte hade gjort några egna beräkningar överhuvudtaget, utan att man hade an­ vänt sig av de beräkningar som framgick av förfrågningsuml�rlagt:i. Någon otillåten komplettering av Servicekontorets anbud har alltså inte förekom­ mit. Det har för övrigt inte förekommit någon komplettering överhuvudta­ get, utan endast ett svar på en förfrågan. Servicekontoret begärde att deras handlingar skulle sekretessbeläggas av konkurrensskäl. En begäran som kommunen ansåg rimlig eftersom konkurrenter, som driver likartad rörelse, skulle ha kunnat otillbörligen gynnats om uppgifterna röjdes. Svevia, och andra anbudsgivare, har begärt ut dessa handlingar i särskild ordning och har upplysts om sekretessbeläggningen. Svevia vidhåller därefter sin inställning och anför bl.a. följande. Av AFB.11 framgår tydligt att det är fråga om en rätt för kommunen att ensi­ digt besluta om att genomföra entreprenaden som ett partneringprojekt. Genom att lämna anbud har förstås anbudsgivaren accepterat detta villkor. Av bestämmelsen framgår inte att partnering endast kan bli aktuellt om det efter att arbetena har satts igång framgår att det finns alternativa lösningar, vilka inte har kunnat förutses i samband med de markundersökningar som legat till grund för förfrågningsunderlaget. Vid genomgången av förfråg­ ningsunderlaget har Svevia uppmärksammat vissa oklarheter vad avser dels projekteringen av markarbetena och dels ersättningsformen för entre­ prenaden. Såsom framgår av bl.a. AFB.12, är det fråga om en totalentre­ prenad. I en totalentreprenad är utgångspunkten att entreprenören ska pro- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-01-11 Enhet 2 jektera och dimensionera anläggningen så att den uppfyller de funktions­ krav som beställaren har uppställt. I AFD.l anges följaktligen också att entreprenaden omfattar projektering och utförande av mark- och lednings­ arbeten enligt under AFB.22 angivna handlingar samt att anläggningar ska vara fullt färdiga och funktionsdugliga för avsedd verksamhet. Utvärderingen av anbuden har skett utifrån anbudssumman enligt en mängdförteckning där beställaren har förutsatt ett visst utförande av arbe­ tena. Såsom Svevia tolkar förfrågningsunderlaget är beställarens avsikt inte att föreskriva ett visst utförande, utan att entreprenören ska (såsom brnkligt i en totalentreprenad) på egen bekostnad och på eget ansvar projektera och dimensionera anläggningen. Detta kan förstås innebära att entreprenören väljer ett annat utförande än det som mängdförteckningen utgår ifrån. Det går då inte att mäta och ersätta arbetena i enlighet med mängdförteckning­ en och den anbudssumma som utvärderats saknar då betydelse för den verkliga kostnaden för arbetena. Utvärderingsmodellen är då inte ägnad att leda till ett rättvisande resultat och är därmed inte förenlig med LOU (se t.ex. RÅ 2002 ref. 50). Kommunen anför därefter bl.a. följande. Kommunen bestrider givetvis inte att ordalydelsen i förfrågningsunderlaget är den som Svevia redovisar. Emellertid hävdas fortfarande att det är praktiskt omöjligt att övergå till partnering om inte båda parter är överens om det. Ett partneringprojekt förutsätter nämligen, som Svevia mycket väl vet, att entreprenören har en ide om hur man skulle kunna genomföra projektet på att annat, och bättre, sätt än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Har inte entreprenören en sådan ide, kan inte gärna beställaren bestämma att partnering ändå ska ske. Kommunen kan i och för sig vidgå att ordalydelsen i förfrågningsun­ dertaget inte är den bästa, men Svevia kan å andra sidan, som erfarna ent­ reprenörer, inte vara omedvetna om hur det i praktiken fungerar med part­ nering. Under alla omständigheter har denna skrivning inte haft någon som Sida 5 4849-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-01-11 helst betydelse vid utvärderingen av anbuden eftersom det är omöjligt att prissätta en partnering, som kanske inte ens blir av. Att det är fråga om en totalentreprenad är ostridigt. Inget hindrar emellertid att en beställare även vid denna entreprenadform förutsätter ett visst utförande, eller anger vissa omständigheter, som entreprenören har att förhålla sig till. Det som i så­ dant fall sker är endast, att entreprenören inte behöver ansvara för projekte­ ringen i just dessa delar. Fråga blir då snarare om en styrd totalentreprenad än om en ren sådan. Utgången i RÅ 2002 ref. 50 talar snarast till kommu­ nens fördel. Målet handlar om viktning då metoden ekonomiskt mest för- delaktiga anbud används och är knappast relevant när, som i detta fall, principen om lägsta pris används. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. En upphandling får anses påbörjad när den upphandlande myndigheten har beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt har beslutat att begära in anbud (se prop. 2009/10:180 del 1, s. 310 och prop. 2006/07:128 del 1, s. 447). Av utredningen i målet framgår att upphandlingen har påbörjats efter den 15 juli 2010. Bestämmelserna i LOU med lydelsen från och med den 15 juli 2010 ska därför tillämpas. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 6 4849-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-01-11 Enligt 9 kap. 8 § LOU får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. I 12 kap. 1 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandling eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som k'"'...,_....,...,,,,.,.. "++ -1-;11;..:..__ ......... Sida 7 4849-11 E Enhet 2 VHUUl,,,1 aLL u11ru11 ac>. p Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdom­ stol ansöka om åtgärd enligt 5 § eller 15 § (ansökan om överprövning). Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen I de administrativa föreskrifterna till förfrågningsunderlaget, AFB.11, an­ ges att det är fråga om ett förenklat förfarande och att anbud kan komma att antas utan föregående förhandling samt att beställaren förbehåller sig rätten att efter upphandling genomföra entreprenaden som ett partneringp­ rojekt. Upphandlingen syftar till att beställaren tillsammans med en partner vill skapa en strukturerad samarbetsform där beställaren, entreprenören och projektörer löser markentreprenaden för Kronängs IP på ett förtroendefullt samarbete. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-01-11 Enligt AFB.12 är entreprenadfonnen (TE/Mark) enligt ABT 06 exkl. byggentreprenad och vid partnering är det totalentreprenad (TE/Mark) i samverkan. I AFB.13 anges följande. Ersättningsformen är fast pris utan indexre­ glering. Vid partnering är ersättningsformen för denna del "löpande räk­ ning" med riktpris och kostnadsincitament. Enligt AFB.5 förbehåller sig bestäiiaren att anta anbudet med iägsta an­ budssurnrnan. Enligt AFB.52 kommer det för kommunen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (lägst pris) att antas. I granskningspromemoria daterad den 16 september 2011 anges bl.a. föl­ jande. Anbuden har efter nollställning placerat sig enligt följande. Service­ kontoret hade den lägsta anbudssurnrnan om 16 060 000 kr. Svevia hade det fjärde lägsta priset med en anbudssurnrna om 18 459 900 kr. Förvaltningsrättens bedömning Eftersom lydelsen i LOU från och med den 15 juli 2010 med avtalsspärr är tillämplig i målet och interimistiskt beslut inte behövs, föranleder inte Sve­ vias interimistiska yrkande någon åtgärd från förvaltningsrättens sida. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att pröva huruvida kommunens beslut att sekretessbelägga handlingar i ärendet var korrekt eller inte. Vad Svevia har anfört i dem1a del föranleder därför ingen åtgärd från förvalt­ ningsrättens sida. Sida 8 4849-11 E Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2012-01-11 Sida 9 4849-11 E Enhet 2 Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felak­ tig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). En upphandlande myndighet har vidare möjlighet att tillåta att en uppenbar felskrivning eller något annat uppenbart fel i anbudet rättas. Oavsett be­ dömningen av om Servicekontoret har tillåtits att göra en otillåten komplet­ tt:ring eller inte, så har inte Svevia iidit någon skada eftersom Svevias an­ bud har det fjärde lägsta priset i utvärderingen. Det finns därför inte någon grund för att pröva Svevias invändning i denna del. Syftet med LOU är bl.a. att skapa förutsebarhet bland anbudsgivarna. Kommunen har upphandlat en markentreprenad. Svevia har invänt att ut­ värderingsmodellen inte är ägnad att leda till ett rättvisande resultat och således inte förenlig med LOU eftersom kommunen förbehåller sig rätten att efter upphandlingen utföra entreprenaden som en partnering samt att kommunen har förutsatt ett visst utförande i mängdförteckningen. Den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma föremålet för upp­ handlingen Gfr RÅ 2010 ref. 78). Den upphandlande myndigheten har ock­ så en stor frihet att bestämma vilken utvärderingsmodell som ska användas så länge LOU:s principer inte träds för när. Parterna är överens om att det är det anbud med lägst pris som ska antas. Det är också så utvärderingen har skett. Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Vad Svevia har anfört visar inte att förfaringssättet strider mot de grundläggande principerna i LOU. Samman­ fattningsvis finns inte grund för ingripande enligt LOU och ansökan ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 10 4849-11 E 2012-01-11 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ID).