FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG - Avdelning2 SÖKANDE DOM 20i◊-12-14 Meddelad i Göteborg Mål nr 18216-10 E Enhet2:1 Sida 1 (8) SverkersElAB, 556258-2303 Torget 11 310 83 Unnaryd MOTPART Bostadsstiftelsen Hyltebostäder, 828500-2856 Box400 314 80 Hyltebruk SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den22 oktober2010 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 55370 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18216-10 E I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Upphandlingsenheten i Gislaveds kommun har på uppdrag.av bl.a. Bostadsstiftelsen Hyltebostäder genomfört en ramavtalsupphandling avse­ ende avropsentreprenader inom tre geografiska områden gällande en rad olika hantverkstjänster (dnr. 10-619-61). Av meddelat tilldelningsbesked den 13 oktober 2010 framgår att Sverkers El AB rangordnats som nummer två i kategorin el i de aktuella områdena. Sverkers El AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om samt att förvaltningsrätten ska fatta ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutats innan något annat beslutats. Bolaget anför i huvudsak följande. Att det i förfrågningsunderlaget under AFB.31 anges att anbuds­ givarna har en skyldighet att inom viss tid lämna synpunkter och påpeka eventuella fel torde sakna rättslig verkan. Skrivningen i förfrågningsunder­ laget under AFB.52 är något oklar avseende vilka kriterier som kommer att beaktas vid utvärderingen. Skrivningen förtydligas emellertid i bilaga2 där det framgår att lägsta justerade pris kommer att antas. Justerat pris är defi­ nierat i bilagan som lämnat totalt pris plus påslag för kvalitetsavvikelser. Som kvalitetsavvikelse får då uppfattas de angivna kvalitetskriteriema re­ ferenser och erfarenhet. Vilket värde priset egentligen har är oklart. Enligt LOU utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet respektive lägst pris två huvudprinciper för anbudsutvärderingen som inte ska sammanblandas. Förfrågningsunderlaget ger intryck för att så faktiskt har skett. Att ange referenser i sig som ett utvärderingskriterium är felaktigt. Referensen kan endast bekräfta något som anbudsgivaren vill styrka. Vad det är som refe­ renserna ska styrka framgår inte av förfrågningsunderlaget. Vid en välvillig tolkning av de frågor som ska ställas till referenserna kan man i och för sig ana vilka kriterier som kan vara relevanta. Detta kan dock inte anses till­ räckligt. Om anbudsgivaren lämnar referenser i enlighet med kraven i för­ frågningsunderlaget kan det vidare inte anses i enlighet med LOU att den Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18216-10 E IGÖTEBORG Avdelning 2 upphandlande enheten bortser ifrån en av referenserna och sätter sig själv som referens i stället. En sådan möjlighet av den upphandlande enheten lämnare ett uppenbart utrymme för ett godtyckligt resultat. I bilaga 3 till för:frågningsunderlaget anges deltagarna i utvärderingsgruppen men samt­ liga har emellertid inte deltagit i utvärderingen av anbuden. Muntliga refe­ renser ska enligt LOU användas endast i undantagsfall. Referenserna har vid referensgivningen inte informerats om eller uppfattat att det var fråga om en upphandling. Samtliga referenter har varit villiga att ge skriftliga svar på ställda frågor eftersom referenterna inte anser sig, under de få mi­ nuter :frågorna ställdes, kunnat ge relevanta och övervägda svar på ett seri­ öst sätt. Ett utvärderingskriterie som tar sin utgångspunkt i erfarenhet är i sig inte fel. Att endast ange erfarenhet tillsammans med anbudsgivarens egen poängsättning torde dock vara ett "trubbigt instrument" för att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förfrågningsunderlaget är i fle­ ra delar oklart. I andra delar finns skrivningar som är olämpliga och i något fall direkt felaktigt. Utvärderingen av anbuden tycks ha gjorts mer utifrån övriga anbud än utifrån för:frågningsunderlaget och innehåller inslag av godtycke. Genomovarsamochoseriösreferenstagningharupphandlings­ förfarandet stridit mot lagen om offentlig upphandling. Eftersom bolaget därigenom lidit skada eller kan komma att lida skada bör upphandlingen göras om. I syfte att styrka att referensupptagningen gett ett felaktigt resul­ tat har bolaget gett in skriftliga omdömen från sina i målet aktuella referen­ ser. Bostadsstiftelsen Hyltebostäder (bostadsstiftelsen) anför i huvudsak följan­ de. Ingen representant från bostadsstiftelsen har deltagit i utvärderingen. Bostadsstiftelsen har i flera år använt bolagets tjänster och är mycket nöjda med deras arbete och samarbete. För de fall att bostadsstiftelsen hade haft möjlighet att lämna referenser hade bolaget utan tvekan fått högsta betyg. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18216-10 E IGÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL Den 15 juli 2010 trädde ett antal förändringar i LOU i kraft. Enligt över­ gångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbörjats före den 15 juli2010. Då ifrågavarande upphandling påbörjades före nämnda tidpunkt ska lagen i dess äldre lydelse tillämpas. Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan kom­ ma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. I 12 kap. 1 § LOU anges bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Förvaltningsrätten har i ett intermistiskt beslut den 22 oktober 2010 för­ ordnat att upphandlingen, såvitt avser hantverkstjänster el, inte får avslutas innan rätten avgjort målet slutligt eller något annat beslutats. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18216-10 E IGÖTEBORG Avdelning 2 Utredningen i målet Värderingsgrunderna för prövning av anbuden i upphandlingen framgår av de administrativa föreskrifterna AFB. 52 (s. 7) Poängsättning och vald ut­ värderingsmodell framgår av bilaga2 till föreskrifterna. Det anbud med lägst justerat pris med hänsyn tagen till utvärderingskriterierna referenser och erfarenhet kommer att antas och rankas som nr 1. Av bilaga 2 framgår att anbudsgivaren ska lämna max tre referenser för att styrka att man på godtagbart sätt kan antas utföra aktuellt uppdrag. Kommunen förbehåller sig rätten att själv lämna referenser. Dessa värderas lika som av anbudsgi- . varen lämnade referenser. Har anbudsgivaren lämnat in tre referenser kan den tredje referensen ersättas med kommunen som referens. Av bilaga2 framgår vilka frågor som kommer att ställas och vilken poängsättning som kommer att tillämpas. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagen eller mot någon av de principer som bär upp lagstiftningen. För att en upphandling enligt LOU ska uppfylla unionsrättens krav på lika­ behandling ska leverantörer och de produkter som erbjuds behandlas lika. De förfaranden som används av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. att förfråg­ ningsunderlaget är otydligt avseende vilka kriterier som kommer att beak­ tas vid utvärderingen samt att det är oklart vilket värde priset har vid ut­ värderingen. I förfrågningsunderlaget anges under AFB. 52 att anbud med lägst justerat pris per område kommer att antas och rankas som nr 1. Vad som avses rn.ed Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18216-10 E I GÖTEBORG . Avdelning 2 begreppetjusterat pris och vilken utvärderingsmodell som kommer att till­ lämpas framgår först i bilaga2 till förfrågningsunderlaget. Såsom bolaget anför är förfrågningsunderlaget inte "helt tydligt" men oklarheten är inte så stor att det finns utrymme för missförstånd om under­ laget i sin helhet läses noggrant, vilket är ett krav som får anses kunna stäl­ las på alla anbudsgivare. De oklarheter avseende vilken vikt priset skulle ha i förhållande till de övriga utvärderingskriterierna får därtill anses un­ danröjas av det räkneexempel som anges i bilaga 2 . Även om förfrågnings­ underlaget alltså bedöms ha vissa brister får dessa anses inte vara av så pass allvarlig art att kraven på likabehandling och transpar�ns.i LOU har åsidosatts. Bolaget anför vidare att det strider mot LOU att använda referenser i ut­ värderingen. En förutsättning för att det ska vara tillåtet att använda referenser i utvärde­ ringsfasen är att referenstagningen syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. AvEG-domstolens avgörande i målC532/06 Lianakis framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra ut­ värderingskriterier. De kriterier som har koppling till kvalitetsnivån får anses vara hänförliga till föremålet för upphandlingen, dvs. den tjänst som anbudsgivaren erbju­ der, och inte anbudsgivarens kvalifikationer och kapacitet. Referenser från tidigare utförda uppdrag kan ge relevant information för bedömningen av vilket anbud som med hänsyn till kvaliten är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga. Att använda en rad frågor kopplade till kvaliten på tidigare utförda tjänster i utvärderingsfasen får anses inte strida mot 1 kap. 9 § LOU. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18216-10 E Avdelning 2 IGÖTEBORG- Beträffande referenstagningen anför bolaget att denna har skett på ett otill­ börligt sätt eftersom dels referenstagningen skett via telefon, dels det inte tydligt framgått i vilket syfte frågorna ställts. Bolaget anför även att möj­ ligheten för kommunen att träda in som referens och ersätta en av bolaget angiven referens lämnar ett uppenbart utrymme för ett godtyckligt resultat. Det är av avgörande betydelse att den upphandlande myndigheten vid refe­ renstagning följer de i förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningarna och frågorna samt försäkrar sig om att referenstagningen sker lika för alla anbudsgivare. Den bakomliggande tanken med att referenser ska lämnas vid anbud är att referenserna ska ge en rättvisande och objektiv bild av hur leverantören tidigare utfört liknande uppdrag. Tanken med referenser kan inte och ska inte heller vara att leverantören själv kan välja vilken bild av denne som ska visas. Det måste därtill åligga anbudsgivaren att se till att åberopade referenspersoner är införstådda i att de angetts som referenser i anbudet. Det får anses inte generellt strida mot LOU att ta upp referenser per telefon. Inte heller att den upphandlande myndigheten förbehållit sig rätten att lämna referenser, och således ersätta en av anbudsgivarnas egna referenser, f'ar anses strida mot LOU så länge det framgår att referenstag­ ningen sker på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna inte träds förnär. Vad bolaget anför och vad som i övrigt framkommit av utred­ ningen visar inte att själva upptagandet av referenser har skett i strid med de principer som följer av LOU. Bolaget anför vidare att anbudsutvärderingen har skett i strid med förfråg­ ningsunderlaget eftersom där angivna personer inte har deltagit i utvärde­ ringen av ingivna anbud. En utgångspunkt i anbudsutvärderingen är att denna ska ske objektivt och utan ovidkommande hänsyn. Annat är inte visat än att anbudsutvärderingen har utförts på det sättet. Vad bolaget anför visar alltså inte att anbudsutvärderingen innebär en överträdelse av de FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida8 18216-10 E grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och således inte att åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU ska vidtas. Det som bolaget anför visar sammanfattningsvis inte att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU, varför det saknas grund för ingripande enligtLOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. H)1R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 / lB LOU) &SSO� Föredragande i målet har varit Carin Carlsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kornrnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, rnidsornrnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karnrnarrätten fordras att prövningstills�d meddelas. Kammarrätten lärnnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättsti.llämpningen att _överklagandet prövas, anledning förekom.mer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kornrnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens ·beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningsti.llstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer sarnt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få ti.11 stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt narnn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anrnäla ändringen till kammarrätten. I rnål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU . HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslutfast. Det är därför viktigt att det klart och tydligtframgår av överklagandet tillHögsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga B Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; l. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV6Bl Formulär 1