SÖKANDE Linfre Education AB, 556746-4440 Anders Carlssonsgata 7, 2 tr 417 55 Göteborg DOM 2012-03-09 Meddelad i Stockholm Sida 1 (11) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Mål m 26324-11 Enhet 15 Ombud: Advokat Roger Wier och jur.kand. Josefine Midander Setterwalls Advokatbyrå Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm Ombud: Chefsjurist Pia Nylöf SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen av Pedagogiskt lärande med elevdatorer 2011, dm 10098, ska göras om. Dok.Id 210428 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholrn@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför en upphandling av ramavtal för Pedagogiskt lärande med elevdatorer2011, dm 10098 (upp­ handlingen). Upphandlingen omfattar tre helhetslösningar för den efterfrå­ gade tjänsten enligt följande. Helhetslösning l Pedagogiskt lärande, stöd och utbildning Införandestöd för pedagoger och elever Service och support Administration Bärbar dator, bildskärm minst 13 tum- max 1.5,6 tum Linux eller likvärdigt Mjukvara Helhetslösning 2 Pedagogiskt lärande, stöd och utbildning Införandestöd för pedagoger och elever Service och support Administration Bärbar dator, bildskärm minst 13 tum- max 1.5,6 tum Win7 eller likvärdigt Mjukvara Helhetslösning 3 Pedagogiskt lärande, stöd och utbildning Införandestöd för pedagoger och elever Service och support Administration Bärbar dator, bildskärm minst 13 tum- max 15,6 tum OS X eller likvärdigt Mjukvara Det finns fyra geografiska anbudsområden, "Zon 1 - 4". Avsikten är att upphandlingen ska resultera i tolv ramavtal, ett för varje helhetslösning och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbudso1måde. I upphandlingen kan anbud lämnas på en eller flera hel­ hetslösningar och/e11er anbudsområden. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande Linfre Education AB (Linfre) lämnade anbud på Helhetslösning 1- 3 för de geografiska anbudsområdena Zon 1- 3. Ttilldelningsbeslut den 21 december 201 1 beslutades att anta anbud från Atea Sve1ige AB (Atea) avseende samtliga helhetslösningar och anbuds­ områden. YRKANDEN OCH GRUNDER Linfre ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om alternativt rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid Ateas anbud ska förkastas. Till stöd för sin talan anför Linfre i huvudsak följande. Bedömning och komplettering av vinnande anbud En myndighet får begära att en ansökan e11er ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Det kan inte komma ifråga om effekten med kompletteringen eller fö1iydligandet innebär att ett icke uppfyllt ska-laav blir uppfy11t, ef­ tersom det då är fråga om en uppenbar särbehandling. Rent praktiskt upp­ rätthå11s likabehandlingsprincipen oftast i detta sammanhang genom att samtliga leverantörer tillåts att göra fö1iydliganden, kompletteringar eller rättelser, om en av leverantörerna medges sådana justeringar. Det är ett ska-laav i upphandlingen att ett anbud ska innehålla bilaga 2, Information om anbudsgivare och undertecknare. Av detta föUer att samtliga sidor av bilaga 2 ska inges. Atea hade inte ingett sida 1 till bilaga 2, vilket innebär Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-11 Allmänna avdelningen att Atea inte uppfyllde detta ska�laav vid anbudstidens utgång. Ett kom­ pletterande eller förtydligande får aldrig ha till syfte att uppfylla ett ska­ laav. I aktuellt fall har SKI gett Atea möjlighet att komplettera anbudet i minst elva olika hänseende och varje enskilt hänseende är i upphandli11gen angivet som ett ska-laav. I och med att Atea och Lin:fre inte haft smmna möjlighet att komplettera sina anbud hm- SKI brustit i kravet på likabe­ handling. Denna brist har inneburit att Linfre lidit skada. Hade Linfre haft samma möjlighet att komplettera sitt anbud hade Linfres anbud inte blivit förkastat. Utöver detta brister Ateas anbud vad gäller fler andra ska-laav och borde rätteligen ha förkastats. Bristerna består i att Atea hm· angett Apple AB som underleverantör men salmai- avtal med Apple AB, att Ateas referens­ uppdrag inte är slutförda i den mening som avses med ordalydelsen i för­ frågningsunderlaget och att anbudet inte är undertecknat av behörig före­ trädm-e. Att SK] antagit ett anbud som inte uppfyller smntliga ska-krav strider även det mot kravet på likabehandling. Hade SKI förkastat även Ateas anbud hade SKI tvingats göra om upphandlingen, vilket hade inne­ burit att Linfre fått möjlighet att länma anbud på nytt. Kravet på referensuppdrag och bedömning av Linfres anbud Det anges i punkten 2.10 i förfrågningsunderlaget att referensuppdragen ska vara slutförda 2009-09-30 eller senm·e, dock senast sista anbudsdag. Det är en tollmingsfråga vad som ska anses utgöra slutfört men vad gäller uppdrag inom det s.k. l -till-1 konceptet km1 ingen anbudsgivare som ut• gångspunkt ha slutfört något sådant uppdrag. Detta är ett koncept som på­ börjades under 2008 och n01malt löper dessa avtal på åtminstone fyra år, vilket innebär att ingen av anbudsgivama kan uppfylla detta ska-krav. Vi­ dai-e innehåller dessa avtal moment av leasing som sträcker sig längre än vad avtalstiden är, vilket gör att det är omöjligt att någon anbudsgivare har I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen k01Tekta referenser på sätt som förfrågningsunderlaget anger, dvs. inklusi­ ve Atea. Detta innebär att Atea inte har någon faktisk möjlighet att uppfyl­ la detta ska-krav och att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Samtliga delar i ett 1-till-1 koncept kan per dagens datum vara genomförda men kan inte vara slutförda i den bemärkelsen att de inte längre pågår. I de referensuppdrag som Linfre har lämnat är samtliga delar genomförda men uppdragen är inte slutförda eftersom utbildning, inspirationsträffar, admi•• nistration av datorer osv. pågår löpande. Linfre har tolkat det av SKI upp­ ställda ska-kravet på så sätt, och uppenbarligen samtliga andra anbudsgiva­ re i upphandlingen utom eventuellt Atea, att kravet på referenser innebar referenser som kan styrka att anbudsgivaren levererat samtliga delar och stöttar referensen i deras fortsatta arbete. Om SKI menat att det är tillräckligt att delmoment är slutförda för att upp­ fylla ska--kravet strider upphandlingen mot principen om transparens, då SKI inte tydligt har angivit i förfrågningsunderlaget vad som menas med slutförande av uppdrag. Om Linfre haft kännedom om att det är tillräckligt att delmoment i leverans var slutförda för att ett uppdrag i upphandlingens mening ska anses slutförda, hade Linfre givetvis lämnat uppgift om att referensuppdragen var slutförda och därigenom erhållit en helt annan be­ dömning i anbudsutvärderingen. SKI bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak fö�jande. Bedömning och komplettering av vinnande anbud Atea har till anbudet bifogat den av SKI efterfrågade Bilaga 2, Information om anbudsgivare och undertecknande, som ska underteclmas av behörig företrädare för anbudsgivaren. Undertecknandet innebär ett godkäm1ande av san1tliga krav som ställts i förefi:ågningsunderlaget. Behörig företrädare för Atea har unde1iecknat anbudet och därigenom godkänt samtliga ställda Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen krav i förfrågningsunderlaget och har därmed uppfyllt detta ska-krav. Emelle1iid har Ate� förbisett att bifoga sidan 1 till Bilaga 2 där anbudets giltighetstid framgår. För fullständighetens skull har SKI begäli fö1iydli­ gande på denna punkt. Föiiydligandet tillför inte några nya uppgifter och har inte im1eburit vare sig särbehandling eller konkurrensbegränsning i förhållande till övriga anbudsgivare. Begäran om föliydligande har enbali omfattat en bekräftelse av anbudets giltighetstid. Övriga uppgifter som Linfre anger finns redan i anbudet från Atea. En upphandlande myndighet behöver inte begära föliydligande eller komplettering av uppgifter om uppgifterna redan finns i anbudet, om än på ett am1at ställe. Likabehandlingsprincipen innebär inte att alla anbudsgivare ska få förtyd­ liga eller komplettera sina anbud bara för att en anbudsgivare bereds denna möjlighet. En separat bedömning av varje anbud måste göras och varje anbudsgivare måste självständigt uppfylla ställda krav. Bedömningen av huruvida ett anbud kan fö1iydligas eller kompletteras beror helt på bristen i anbudet och om bristen kan läkas inom ramen för LOU. Den omständighe­ ten att Atea har fått föliydliga uppgiften om anbudets giltighetstid kan så­ ledes inte, med stöd av likabehandlingsprincipen, innebära att Linfre m�ste få komplettera sitt anbud. Atea har uppfyllt de övriga krav som ställs i upphandlingen. Atea har an­ gett fullständiga datum för båda referensuppdragen. I anbudet står att ut­ vecklingsarbetet på skolan f01igår och att Atea deltar i det arbetet som hel­ hetsleverantör, dvs. Atea har ett pågående avtal med skolan. Det är dock naturligt att uppdraget är pågående om leverantören har ett pågående ram­ avtal. Då levereras de delarna som ingår i ramavtalet successivt under av­ talsperioden. Det hindrar dock inte att de delarna/momenten som efterfrå­ gats i förfrågningsunderlaget kan ha utfölis och levererats. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324--11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Linfre kan inte ha lidit skada p.g.a. att en annan anbudsgivare har fått göra ett förtydligande. Vai:je anbudsgivare ansvarar själv för att alla hav är upp­ fyllda. Linfres anbud brister i uppfyllelse av flera ska-laav ställda i kvalifi­ ceringsfasen. Linfre kan heller inte ha lidit skada eller kunna komma att lida skada då grunden för tilldelning av ramavtal i upphandlingen har varit lägsta pris. Ett förkastande av Ateas anbud kan inte resultera i att Linfre tilldelas ramavtal då Linfres anbudspris är bland de högsta inom samtliga de helhetslösningar och anbudsområden som Linfre lämnat anbud på. Kravetpå referensuppdrag och bedömning av Lin/res anbud Kravet på referenser i avsnitt 2.10 i för:frågningsunderlaget i1mebär att an­ budsgivarna ska ha erfarenhet av att utföra och leverera: - support av datorer, - leverans av datorer, - införandestöd i pedagogiskt lärande, - utbildningsinsatser till pedagoger, lärare och elever och - lainghörande administration. Dessa fem moment ska fraingå av de två efterfrågade referensuppdragen. Kravet avseende leverantörens erfarenhet att utföra och leverera offererad tjänst är tillräckligt tydligt utfonnat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka det på samma sätt. Med slut­ fö1i avses, som framgår av kravet, att anbudsgivaren ska ha utfört och leve­ rerat de efterfrågade momenten. Det får anses framgå av kravet att anbuds­ givaren ska ha utfört de ovan efterfrågade momenten innebärandes att vai:je moment ska ha utförts och levererats till skolverksainhet. Det har varit till­ räcldigt tydligt för anbudsgivarna vad referensuppdragen ska innehålla samt vad som menats med att ha genomfört ett dylikt uppdrag. SKI har vare sig krävt erfarenhet av konceptet "1 till 1" eller att referens­ uppdragen ska ha slutfö1is i den bemärkelsen att en avtalsperiod ska ha Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen fullföljts. Av de lämnade referensuppdragen framgår att det finns anbuds­ givare som har levererat den efterfrågade pedagogiska tjänsten före 2008. Därmed kan kravet inte vara oprop01iionerligt. Det är rimligt och nödvän­ digt att i en upphandling som omfattar pedagogiskt lärande med datorer ställa de aktuella kraven på anbudsgivarnas erfarenhet och kompetens. Fleiialet av anbudsgivarna har inte lämnat tillräckligt utförliga beskriv­ ningar av referensuppdragen och/eller inte lämnat uppgift om tidsperiod på efterfrågat sätt. Det är sannolikt att fler anbudsgivare än Atea har utfört och levererat den efterfrågade tjänsten men p.g.a. anbudsgivarnas bristfälliga beskrivningar har referensuppdragen inte kunnat godkännas. Dessa brister kan inte läggas SKl till last och innebär inte heller att kravet i sig varit opropmiionerligt. Kraven på referensuppdragen har ett samband med upp­ handlingsföremålet och är lämpliga och effektiva för att uppnå syftet med upphandlingen. DOMSKÄL En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås och utvärderingen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Prövningen i förvaltningsrätten, som grundas på vad sökanden har framfö1i i målet, utgör en kontroll av om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna och om det därför finns grund för åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. Kravet på referensuppdrag och bedömningen av Linfres anbud I upphandlingen har SK.I ställt laav på att anbudsgivarna visar på tidigare erfarenhet av att utföra och leverera offererad �jänst. I kravet anges bl.a. följande. \ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-11 Allmänna avdelningen Leverantören ska ha erfarenhet av att utföra och leverera offererad �jänst med tillhörande elevdatorer, omfattande support till minst 300 användare, leverans av minst 300 elevdato­ rer, införandestöd av pedagogiskt lärande, utbildningsinsatser till pedagoger, lärare och elever samt lainghörande administration till skolverksam.het. Kravet innebär att Leverantören ska kunna visa att man har utfört minst två uppdrag inom området Pedagogiskt lärande med elevdatorer som uppfyller ovan angivna förntsättningar. [...] Referensuppdragen ska avse uppdrag som är slutförda 2009-09-30 eller senare, dock se­ nast sista anbudsdag, i skolverksam.het och utförts i enlighet med avtalade villkor och godkänt resultat. [...] Linfre har uppgett att laavet strider mot principen om transparens, då SKJ inte tydligt har angivit i förfrågningsunderlaget vad som menas med slutfö­ rande av uppdrag samt att laavet är oproportionerligt. Förvaltningsrätten finner inledningsvis att laavet på referensuppdrag har utformats på ett sådant sätt att det kan uppfyllas om hela referensuppdraget är slutfört. SKI ger uttryck för tolkningen att det med "uppdrag" avses delmoment i ett pågående uppdrag och att det därför räckt med att det framgått av anbudet att de relevanta delmomenten är avslutade. Förvalt­ ningsrätten menar dock att den tolkningen inte kan anses framgå av laavets utfomming och sammanhang. Begreppet "uppdrag" används under den aktuella punlcten som innebärandes hela referensuppdraget i fråga och inte i betydelsen delmoment. SKI har tillämpat den senare tolkningen vid be­ dömningen av anbuden och har godkänt referensuppdrag där det även fo1i­ sättningsvis sker leveranser av datorer, utbildning, support m.m. Bedöm­ ningen av anbuden har därmed inte skett i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget och det har inte varit möjligt för anbudsgivama att förutse vad som ska läggas till grund för bedömningen i den delen. Kravets I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utformning och SKI:s tillämpning av det strider därför mot transparen­ sprmc1pen, Av prop01iionalitetsprincipen följer att den upphandlande enheten inte får ställa stön-e krav på leverantören än vad som är nödvändigt och ändamåls-­ enligt för den aktuella upphandlingen. Således får endast sådana krav som kan relateras till leverantörens kapacitet för att genomföra kontraktet ställas och det krävs att kravet har ett naturligt samband med och står i proportion till det behov som ska täckas. Av EG-domstolens praxis rörande prop01iio­ nalitetsprincipen framgår att bedömningen i det avseendet ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är opro­ portionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Den nu aktuella upphandlingen görs inom ett område som är under snabb utveckling och den s01iens pedagogik med hjälp av elevdatorer som efter­ frågas är en relativt ny företeelse. Såvitt framgår är det brukligt att avtalen med leverantörerna löper under ett par år och efter det inledande införandet sker löpande supp01i samt leveranser till nya användare. Eftersom det som efterfrågas är en helhetslösning som innefattar många olika delmoment är det rimligt att kräva att anbudslämnaren kan visa på tidigare erfarenl1et från liknande uppdrag. Kravet, i den mening som det måste tolkas utifrån orda­ lydelsen, får dock till föUd att de anbudsgivare som har pågående avtal med sina beställare utesluts från upphandlingen. Förvaltningsrätten bedö­ mer att kravet i den utformningen går utöver vad som är nödvändigt och att det därför står i strid med proportionalitetsprincipen. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26324-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Då detta har varit grunden för att utesluta Linfre från upphandlingen har Linfre lidit skada av de aktuella öveiirädelserna. Förvaltningsrätten finner mot den bakgrunden att det även på dessa grunder finns skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. Bedömning och komplettering av vinnande anbud Förvaltningsrätten fim1er avslutningsvis att vad Linfre har anfö1i avseende Ateas komplettering av anbudet och bedömningen av Ateas referensupp­ drag inte utgör skäl för ingripande enligt LOU. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att vad Linfre har anfö1i ger stöd för att den aktuella upphandlingen har skett i strid med reglerna i LOU och de för upphandling grundläggande EU-rättsliga principerna på ett så- . dant sätt att Linfre lidit skada. Det föreligger därmed grund för ingripande från domstolens sida. Eftersom bristerna är hänförliga till förfrågningsun­ derlaget är inte rättelse en tillräcldig åtgärd. Upphandlingen ska därför gö­ ras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/IA LOU). ,/'; Föredragande har varit Jenny Ke1meberg. ,/ / ' .r, Susanne Baggf./t';/': Rådman 111