FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2017-09-13 Meddelad i Malmö Mål nr 5365-17 KONKURRENS� SÖKANDE L Olssons Måleri Aktiebolag, 556505-3286 Ombud: advokaten Martin Levinsohn Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 20320 Malmö MOTPART Landskrona stad Ombud: advokaten Catharina Piper Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 21138 Malmö SAKEN -,., 0�17 .,��- l .) • \,,·v Aktbil Förvaltningsrätten avslår L Olssons Måleri Aktiebolags ansökan om över­ prövning enligt LOU. Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Onr KSnr L... Dok.Id 381163 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksaclress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 Telefax 040-97 24 90 Expeditionsticl måndag-fredag 08:00--16:00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenirnalmo.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5365-17 I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND Landskrona stad genomför upphandling av Måleritjänster 2016, dnr 2016/1172. Upphandlingen avser ett ramavtal för utförande av måleritjäns­ ter inom Landskrona stad och genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut den 9 maj 20 I7 framgår att Landskrona stad tilldelar kontrakt för ramavtal måleritjänster till följande företag enligt fastställd rangordning: I. Måleri & Interiör i Landskrona AB 2. L Olssons Måleri AB 3. LennartÖrnemarksMåleriAB YRKANDE M.M. L Olssons Måleri Aktiebolag (Olssons) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska fä avslutas först sedan rättelse gjorts. Rättelsen ska innebära att Måleri & Interiör i Landskrona AB:s (Må­ leri & Interiörs) anbud förkastas. Till stöd för talan anför Olssons bl.a. föl­ jande. Upphandlingen har skett i strid med 16 kap. 7 § LOU, då Måleri & Interiör inte på ett tillfredställande sätt har förklarat sitt låga pris. Olssons anbuds­ pris är mer än 40 procent högre än Måleri & Interiörs anbudspris. Skillnaden i pris avser främst de priser som angetts på typobjekten. Måleri & Interiör har lagt ett genomsnittspris på 4 165 kr för en helmålning av ett typrum, medan Olssons, som lagt det näst lägsta priset i upphandlingen, offererat ett genomsnittspris på 8 725 kr för en helmålning av ett typrum. Staden har bedömt att Måleri & Interiörs pris är onormalt lågt och därför begärt en för­ klaring från bolaget. Måleri & Interiör har inkommit med en förklaring, men av denna förklaring går det inte att förstå varför Måleri & Interiör skulle 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5365-17 I MALMÖ Avdelning I kunna utföra de aktuella arbetena till väsentligt lägre priser än alla andra anbudsgivare. Av förklaringen framgår dessutom att Måleri & Interiör har gjort ett stort antal reservationer och antaganden vid sin prissättning av typrummen och att Måleri & Interiör kommer att göra påslag i de fall typrummen inte är i enlighet med dessa antaganden. Enligt Olssons har Må­ leri & Interiör inte lämnat en tillfredställande förklaring till de onormalt låga priserna. Det åligger en leverantör som offererat ett pris som förefaller onormalt lågt att göra sannolikt att anbudet är seriöst menat och att anbudsgivaren kom­ mer att leverera till erbjudna villkor. Måleri & Interiör har gjort klart att bolaget kommer att göra allt som står i dess makt för att undvika att leverera målningstjänster för typobjekten till offererade priser. Det kommer att bli svårt för staden att hindra den typen av missbruk från Måleri & Interiörs sida. Det har ålegat staden att förkasta Måleri & Interiörs anbud när bolaget inte på ett tillfredställande sätt förklarade sitt låga pris. Om anbudet rätteligen hade förkastats skulle Olssons ha tilldelats kontrakt. Förfarandet har medfört att Olssons lidit eller kan komma att lida skada. Landskrona stad anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Upphandlingen är genomförd i enlighet med LOU och förfrågningsunderla­ get. Eventuell brist i upphandlingen är under alla förhållanden inte av sådan art och dignitet att åtgärd enligt 20 kap. LOU är motiverad. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. I samband med granskningen av prisuppgifterna i upphandlingen bad staden om ett förtydligande av Måleri & Interiör avseende vissa lämnade delpriser i anbudsformuläret. Staden ställde frågor till Måleri & Interiör i syfte att för- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5365-17 I MALMÖ Avdelning I säkra sig om att bolaget kunde leverera i enlighet med de angivna priserna. I den skrivelse som kom in från Måleri & Interiör framgick detaljerade för­ klaringar till de delpriser staden frågat om. Förklaringarna innefattade att Måleri & Interiör hade lyckats förhandla fram fördelaktiga priser från sin underleverantör, att Måleri & Interiör preciserade antalet timmar och den totala materialkostnaden för varje enstaka delpris gällande de tre alternati­ ven på typobjekt. Staden har valt att sekretessbelägga delpriserna och pri­ serna gällande Måleri & Interiörs material, men vill för att tydliggöra ge ett räkneexempel avseende ett delpris. Räkneexemplet rör typobjekt i utförande alternativ I, mm I0-15 kvm, enligt följande. Måleri & Interiör har ett tim­ pris om 350 kr/tim och kommer att utföra arbetet på 5-6 timmar med en viss angiven materielkostnad. Priset på detta typobjekt blir 2509 kr (350*5+X= 2509). Måleri & Interiör har således genom en detaljerad beskrivning besva­ rat stadens förfrågan och angivna priser är enligt staden rimliga. Anbudet kan bära sig självt ekonomiskt. Genom att konkretisera skälen för sin pris­ sättning har Måleri & Interiör gjort sina förklaringar trovärdiga. Bolaget har på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt angett varför deras anbud är all­ varligt menat. Det är varken sannolikt eller troligt att Måleri & Interiör inte skulle kunna leverera till det offererade priset. Utgångpunkten vid bedömningen av anbudspriser är att leverantören själv har att bestämma vilka priser som den kan och vill offerera i en specifik upphandling, det är alltså företagsinterna överväganden som leverantören styr över. Spannet är stort mellan de olika anbudsgivarnas utvärderingspri­ ser i upphandlingen. Detta innebär inte att lägsta anbudspriset är onormalt lågt. Måleri & Interiör har i en tidigare upphandling lämnat lägst anbudspris och har då fullföljt uppdragen på tid, enligt lämnade priser och utan le­ veransvägran. Högsta förvaltningsdomstolen har i ett mål ansett att en leve­ rantörs förklaringar var detaljerade och noggrant redovisade, varför det inte fanns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Mycket låga priser - eller t.o.m. negativa priser - ska inte alltid leda till att anbudet ska anses vara onormalt 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5365-17 I MALMÖ Avdelning 1 lågt. Vidare ska anbudspriset ses som en helhet när det är fråga om ett antal tjänster som ska upphandlas. Måleri & Interiör har endast ansetts offerera låga priser gällande vissa delar av upphandlingen - 4 av 7 delar - och har inte ansetts lämna låga priser på samtliga delar eller avseende själva utvärderingspriset. De förklaringar Må­ leri & Interiör gett visar att anbudet är allvarligt menat och är tillfredstäl­ lande. Därtill skulle Olssons inte lida skada om Måleri & Interiör inte leve­ rerar, eftersom Olsson då skulle få uppdraget istället. Olssons har inte lidit skada eller riskerat att lida skada på grund av stadens förfarande i upphand­ lingen. Olssons anför därefter bl.a. följande. Det framgår av upphandlingsprotokol­ let att staden bedömde Måleri & Interiörs pris som onormalt lågt, och det är anmärkningsvärt att staden nu påstår något annat. Frågan i målet är om Må­ leri & Interiör gett en tillfredställande förklaring till det låga priset. Måleri & Interiörs pris avseende varukorg är inte väsentligt lägre än Olssons. Bola­ gets förklaringar och stadens bedömningar i den delen saknar därför bety­ delse. Den enda faktorn som skiljer kalkylerna i det lägsta anbudet från Må­ leri & Interiör från Olssons är tidsåtgången för typobjekten. Måleri & Inte­ riör har avseende typobjekt helmålning bedömt att tidsåtgången är väsentligt kmtare jämfört med den bedömning som Olssons och andra anbudsgivare gjort. Med reservation för att Olssons inte har fått del av detaljuppgifter gäl­ lande Måleri & Interiörs anbud så bedömer Olssons att Måleri & Interiörs tidsåtgång är 25-50 procent kortare. Frågan är om Måleri & Interiör gett en tillfredställande förklaring till att bolaget räknar med att utföra arbetet be­ tydligt snabbare än den anbudsgivare som offererat det lägsta priset. Det ä r inte korrekt att Måleri & Interiör kunnat göra sina förklaringar trovärdiga. Bolaget har inte förklarat hur tidsåtgången kan vara väsentligt kortare. Att redovisa den beräknade tidsåtgången gör inte den beräknade tidsomfattning­ en trovärdig. Måleri & Interiör har inte på något sätt redovisat hur bolaget, 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5365-17 I MALMÖ Avdelning I exempelvis genom att utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder, särskilda tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden kunnat räkna med att utföra arbetet nästan dubbelt så snabbt. Måleri & Interiör har därmed inte gett någon förklaring till det låga priset, än mindre någon tillfredställande förklaring. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att lagen (2016:1145) om of­ fentlig upphandling, LOU, är tillämplig i målet. Förvaltningsrätten kan enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta­ lan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. I § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 7 § LOU framgår att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantö­ ren inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostna­ den. Av förarbetena till bestämmelsen framgår bl.a. följande. Den upphandlande myndigheten eller enheten har en skyldighet att se till att upphandlingen är 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5365-17 I MALMÖ Avdelning I effektiv, bl.a. i den meningen att de ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Den upphandlande myndigheten ska, utifrån om­ ständigheterna i det enskilda fallet, avgöra vad som förefaller vara ett onor­ malt lågt anbud. Om myndigheten efter en begäran om förklaring av det låga priset finner att leverantören inte på ett tillfredställande sätt förklarat det låga priset ska anbudet förkastas. Skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när den upphandlande myndigheten eller enheten gjort be­ dömningen att anbudet är onormalt lågt och att leverantören inte förmått förklara detta på ett tillfredställande sätt (se prop. 2015/16:195, s. 793ff och s. 1114). I upphandlingsmål gäller som huvudprincip att domstolen är bunden av vad parterna anfört. Den part som gör gällande att en upphandling är felaktig ska därför på ett klart sätt ange vilka omständigheter han grundar sin talan på. (RÅ 2009 ref. 69) Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det är den upphandlande myndighetens uppgift att bedöma om ett anbud förefaller onormalt lågt och, om så är fallet, tillämpa förfarandet i 16 kap. 7 § LOU. Detta bör enligt för­ valtningsrätten innebära att den upphandlande myndigheten ska ges ett rela­ tivt stort utrymme att göra bedömningen av om ett anbud förefaller onormalt lågt och om en ingiven förklaring till ett visst pris är tillfredställande. Olssons anser att Landskrona stad har ifrågasatt Måleri & Interiörs anbud som helhet och inte endast på vissa punkter som staden anfört. Något stöd för att Landskrona stad faktiskt ifrågasatt Måleri & Interiörs anbud på fler punkter än staden uppger finns dock inte. I andra hand anser Olssons att staden borde ha ifrågasatt hela anbudspriset, inte endast vissa delpriser, och att staden genom att inte ifrågasätta anbudet brutit mot LOU. Som stöd för 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5365-17 I MALMÖ Avdelning 1 att Måleri & Interiörs anbud som helhet förefaller onormalt lågt anför Ols­ sons att det bland de anbud som lämnats i upphandlingen förekommer en stor spridning avseende prissättningen. Förvaltningsrätten anser dock inte att en stor spridning mellan anbudspriserna på ingivna anbud per definition innebär att det eller de lägsta anbuden förefaller onormalt låga i upphand­ lingsrättslig mening. Några konkreta uppgifter till stöd för att Måleri & Inte­ riörs anbudspris som helhet avviker från den generella prisnivån i branschen eller några andra uppgifter som visar att Måleri & Interiörs anbud för den upphandlande myndigheten borde ha förefallit onormalt lågt utöver i de de­ lar Landskrona stad redan begärt förklaring, har inte framkommit. Förvalt­ ningsrätten anser därmed inte att Landskrona stad brutit mot LOU genom att inte ha ifrågasatt Måleri & Interiörs anbud i högre utsträckning än staden redan gjort. Förvaltningsrätten anser inte heller att det finns något hinder i LOU mot att myndigheten med stöd av 16 kap. 7 § LOU begär in förkla­ ringar avseende vissa delpriser i ett anbud, om det är dessa delpriser myn­ digheten anser förefaller onormalt låga. Olssons anser vidare att de förklaringar Måleri & Interiör lämnat angående sitt anbudspris är otillfredsställande, eftersom dessa inte förklarar varför Måleri & Interiörs anbud är mycket billigare än övriga kvalificerade an­ budsgivares anbud. Som förvaltningsrätten konstaterat ovan innebär inte en spridning i anbudspriserna per definition att den anbudsgivare som lämnar ett lågt pris har lämnat ett onormalt lågt pris. Att en anbudsgivare lämnat ett lägre pris än övriga anbudsgivare kan inte heller medföra att anbudsgivaren ska förväntas förklara det egna priset i relation till övriga priser eftersom anbudsgivaren inte kan känna till vilka överväganden andra potentiella leve­ rantörer gjort vid sin prissättning. Olssons har vidare anfört att prisskillnaden framför allt består i att Måleri & Interiör räknar med att utföra arbetet betydligt snabbare än I.ex. Olssons gjort i sitt anbud, och att Måleri & Interiör därför borde förklara hur tidsåt- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5365-17 I MALMÖ Avdelning I gången kan bedömas som väsentligt kortare än Olssons och andra anbudsgi­ vare gjort. Landskrona stad har inte funnit anledning att ifrågasätta den an­ givna tidsåtgången utan anser att Måleri & Interiörs förklaring är tillfredstäl­ lande. Förvaltningsrätten kan här konstatera att det inte har framkommit, eller ens påståtts, att de aktuella måleriarbetena avseende typobjekten inte skulle kunna utföras med den tidsåtgång som Måleri & Interiör angett som förklaring till det låga priset. Det har således inte framkommit något som ger anledning att betvivla att Måleri & Interiör kan utföra de aktuella arbe­ tena till det pris som lämnas. Inte heller har det framkommit några andra konkreta omständigheter som kan ge skäl att ifrågasätta om Måleri & Inte­ riör avser leverera enligt anbudet. Vidare anför Olssons att Måleri & Interiör i sin ingivna förklaring har gjort otillåtna reservationer mot obligatoriska krav i upphandlingen. Förvaltnings­ rätten kan konstatera att Måleri & Interiör i sitt svar till Landskrona stad har lämnat vissa förklaringar avseende prissättningen, såtillvida att bolaget har förklarat vad som ingår i de lämnade priserna och vad som inte ingår. Det har däremot inte framkommit att de förklaringar Måleri & Interiör gett an­ gående vad som ingår och inte ingår i de offererade priserna skulle medföra att bolaget reserverat sig mot obligatoriska krav i upphandlingen. Vad Olssons anfört är således inte tillräckligt för att visa Landskrona stad har förfarit felaktigt vid prövningen av Måleri & Interiörs anbud eller vid stadens tillämpning av 16 kap. 7 § LOU. Det har inte heller på någon annan grund framkommit skäl att ingripa mot upphandlingen. Sammanfattningsvis ska ansökan om ingripande enligt LOU därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Bertil Idarsson Susanne Axelsson har föredragit målet. 9