FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målnr 27373-16 Sida I (10) 14 Aktbil I STOCKHOLM Avdelning 30 2017-06-14 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Konkurrensverket I03 85Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Box22550 104 22 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift :,,,,,.., C' LV Il Vv Avd Onr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar attStockholms läns landsting skabetala en upphandlingsskadeavgift om 10 000 000 kronor. Dok.Id 823068 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKEI' Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27373 -16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt17 kap. 1 § 3 lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU, ska besluta att Stockholm s läns landsting(SLL) skabetala10 000 000 la i upphandlingsskadcavgift. Till stöd för sin talan anför Konkunensverket bl.a. följande. SLL harbrutit motI5kap.4§ LOUgenomattden11januari2016ingåavtalom tillhandahållande avtjänster inom medicinsk radiologi tillprimärvård, geriatrik, psykiatri och privata specialistläkare m .±1. medPraktiker\jänst RöntgenAB (Praktikertjänst) utan föregående annonsering. Eftersom det saknades förutsättningar för ett icke annonserat förfarande utgör avtalet en otillåten direktupphandling. SLL tecknade den2 juni2008 avtal(huvudavtalet) om tillhandahållande av tjänsterinommedicinskradiologimedMedicinskRöntgenAB, etthelägt dotterbolag tillPraktikertjänst. Avtalet gälldefrån och med denI januari 2009 tillochmedden31 december2012 medmöjlighettillförlängningi upp till tre år.I maj20I5 bytteMedicinskRöntgenAB namn tillPraktiker­ tjänstRöntgenAB.Huvudavtaletlöpteutden31 december2015.Den29 september2015fattadehälso- ochsjukvårdsförvaltningeninomSLLbeslut om att godkänna att avtalet m ed Praktikertjänst förlängdes och tilläggs­ avtalet unde11ecknades av SLL den1 1 januari2016. Det är tilläggsavtalet som ligger till grund för ansökan. Tilläggsavtalet gäller under perioden den 1 januari - 31 december2016 och av det fram går även att huvudavtalet förlängs i väntan på att nya långsiktiga avtal träder i kraft efter genomförd upphandling. Det anges även att avtalet kan sägas upp i förtid om nya avtal tecknas efter lagakraftvunnet tilldelningsbeslut. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27373-16 I STOCIGIOLM I tilläggsavtalet anges inget kontraktsvärde. SLL har emellertid uppgett att värdet kan uppskattas till cirka200 000 000 kr. Avtalets värde överstiger således direktupphandlingsgränsen och SLL skulle därför ha am10nserat upphandlingen. Så har inte skett och avtalet har tillkommit genom en otillåten direkt' upphandling. Det kan inte anses varafråga om sådana mycket speciella vårdsituationer som faller in under undantaget för syrmerliga skäl. Det har inte heller varit fråga om en sådanbrådskande situation som tillåter en upphandling utan föregående annonsering. SLL ingick huvudavtalet med Praktikertjänst år2008. Huvudavtalet löpte ut den sista december2015. SLL har under en period om drygt sex år haft kännedom om, och kunnat förntse, att ett nytt avtalbehövde tecknas för attbehovet av medicinsk radiologi skulle tillgodoses även efter utgången av år 2015. SLL har också haft god tid för att genomföra en annonserad upphandling. Att SLL har haft ett kontinuerligtbehov av de aktuella tjänsterna har heller inte varit okänt eller o f ö r u t s eb a 1 t . A t t r e s u l t a t e t a v u p p h a n d l i n g e n a v n ä r a k u t e r b e h ö v d e i n v ä n t a s utgör inte ett godtagbart skäl för direktupphandling. Denbrådska som SLL ansersighahamnati äratthänföratillSLL:segetagerandeochberorpå förutsägbara omständigheter. SLL har ingått ett direkt upphandlat avtal med Praktikertjänst och ett annat direktupphandlat avtal med ett am1atbolag. Därigenom har rättsligtbind­ ande skyldigheter av ömsesidig karaktär uppstått i förhållande till två olika leverantörer.Det två avtalen kan dänned inte ses som en enskild direkt­ upphandling utan de måste prövas var för sig. Konkurrensverket har således lämnat in två ansökningar om upphandlingsskadeavgift (i aktuellt mål och i mål nr27377-16). Att omständigheterna kring debåda direktupphandling­ arna företer vissa likheter im1ebär inte i sig att dessa två skilda avtal kan bedömas som en enda överträdelse. SLL ska därför påföras en upphandlingsskadeavgift för att ha ingått ett civilrättsligt bindande avtal medPraktikertjänst i strid med annonseringsplikten. Det ärfråga om en otillåten direktupphandling där överträdelsen är klar och avtalets värde om Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 27373-16 200 000 000 är avsevärt högt. SLL har dessutom vid flera tillfällen döm ts att betala upphandlingsskadeavgift för otillåtna direktupphandlingar som genomfö1ispåvårdområdet.Enupphandlingsskadcavgift om IO000000 kr är en avskräckande, effektiv och proportionerlig sanktionför den aktuella övelirädelsen. SLL bestriderbifall tillKonklmensverkets ansökan. För det fallförvalt­ ningsrätten fim1er att upphandlingsskadeavgift ska påföras hemställer SLL att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned till ett avsevärt lägre belopp. TillstödförsintalananförSLLibl.a. följande.Detharförelegatsynnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU. Det har således inte förelegat någon skyldighet att annonsera upphandlingen och det saknas laglig grund för förvaltningsrätten attbesluta attSLL skabetala upphandlingsskade­ avgift. Omfattande satsningar görs för attbygga ut hälso- och sjukvården ochSLL harbeslutat om en framtidsplan för hälso- och sjukvården i länet. Genom­ förande av framtidsplanen pågårför fullt och för attlemma säkra en effektiv vårdstruktur krävs både ändringar av akutsjukhusens uppdrag och ändringar av vårdutbudet på andra vårdnivåer. Upphandlingar av vårdutbud som stödjer patientsäkerheten, patientkontinuiteten och effektiv behandling förutsätter utredning av kom plexa frågeställningar och förändringar av existerande vårdstrukturer vilket kräver tid. De flesta vårdavtal som berörs av förändringarna enligt fram tidsplanen är anpassade och ldara. För några vårdområden illllebar dock planerat införandedatum att en viss överbrygg­ ning genom förlängning avbefintliga vårdavtal behövdes, amrnrs riskerade dessa vårdområden att sakna tillräckligt vårdutbud under en viss tid. Otill­ räckligt vårdutbud ökar risken för längre väntetider och försvårar upprätt­ hållandet av patientkontinuiteten. Ak1' ltsjuldrnsensvolymer fastställdes under hösten2015 ochförst därefter har volymerna för prim är- och I STOCKHOLM Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27373 -16 I STOCKHOLM specialistvård utanför akutsjukhusen varit m öjliga att definiera. Vid tid­ punkienförbeslut om förlängning av huvudavtalet var inte heller antalet eller den geografiska placeringen av närakutemabestäm da. Röntgen­ mottagningar i anslutning till deframtida närakutema har enbetydelsefull roll för vilket övrigt utbud av radiologi som ska erbjudas. Att erbjuda tjänsterna innan det varbeslutat om nära-l utema och deras lokalisering hade inneburit en överhängande riskför att upphandlingen av radiologi inte skullebli ändamålsenlig och kunnafylla deframtidabehoven. SLL har behövt invänta dessabeslut vilket ledde till ett glapp m ellan det gamla avtalet löpte ut och nytt avtal kan träda ikraft. SLL hade i enlighet m ed Hälso- och sjukvårdslagen att i första hand säkerställa att tjänsterna kunde tillhandahållas på ett patientsäkert sätt och m ed den kvalitet och tillgänglighet som krävs för att svara mot patienternasbehov. Syftet m ed förlängningen har varit att tem porärt säkra leverans av tjänsterna på ett patientsäkeit sätt under den begränsade tidsperioden im1an nya långsiktiga radiologiavtal slutits. Synnerliga skälför att vända sig direkt till den tidigare upphandlade leverantörenfanns således. Det skulle inte vara ändamålsenligt att under dessa förutsättningar starta ett traditionellt upphandlingsförfarande för att täcka vårdbehovet under en kortare övergångsperiod. Radiologi­ verksamhetärförknippatmedhögainvesteringskostnader.Enkort avtalstid skulle således m edföra oproportionerligt höga kostnaderför leverantören. En upphandling m ed kort avtalsperiod skulle hmna medföra stor skada ur såväl ett patientperspektiv som ett vårdgivarperspektiv genom att försvåra för leverantören att kunna tillhandahålla rätt ochtillräcklig kapacitet och kompetens. Det skulle även innebära en omotiverad tidsspillan och kostnad för såväl anbudsgivarc som SLL i förhållande till den m ed nödvändighet mycketbegränsade avtalstiden. Vidare skulle ett sådant förfarande inte m edföra att skattem edlen hanteras på ett k01Tckt sätt. Den sam m anvägda bedömningenblev att en upphandling av de aktuellavårdtjänstemaför en så pass kort avtalsperiod inte var ändamålsenlig, vare sig för SLL, de potentiella leverantörerna, deberörda patienterna eller skattebetalarna. Det Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27373-16 har hela tiden varit SLL:s syfte och avsih att upphandla tjänster inom m edicinsk radiologi på nytt när de grundläggande förutsättningarna för åtagandet blivit klarlagt. Den ifrågasatta förlängningen har kom m it till stånd för att tem porärt säkra leverans av tjänsterna på ett patientsäkert sätt under den begränsade m ellanperioden innan nya långsiktiga radiologiavtal slutits. Arbetet m ed en ny upphandling enligtLOU har prioriterats högt för att den tillfälliga avtalsperioden skabli så k011 som m öjligt. För detfall förvaltningsrätten anser att grnnd förbeslut om upphandlings­ skadeavgift föreligger bör avgiften sättas till ett lägre belopp m ed hänsyn till de föreliggande om ständigheterna. Det totala kontrahsvärdet för tilläggs­ avtalet framgår inte av avtalet och det filllls inte heller någon garanti avse­ ende volym . Den totala ersättningen för tilläggsavtalet uppgår till uppskatt­ ningsvis 210 000 000 kr, varav SLL:s andel uppgår till ca195 000 000 kr. SLL har tidigare upphandlat de aktuella tjänsterna enligt LOU. Det har hela tidenvaritSLL:ssyfteochavsiktattupphandlatjänsternainom medicinsk radiologi på nyit så snart de grundläggandeförntsättningarnaför åtagandet blivit klarlagda. Det aktuella avtalet ingicks enbai1 för ett år och i syfte att tem porärt och nödvändigt m öta värdbehovet samtför attundvika ett avtals­ löst tillstånd i avvaktan på att tjänsterna upphandlas. Den preventiva effektenmedupphandlingsskadeavgiftuppnåsinteeftersomSLL:ssyfte hela tiden har varit att upphandla enligt LOU och SLL genomför nu en upp· handling av de ahuellatjänsterna.SLL har försöh gyrma lika konkunens­ villkor så långt det går och vidtagit de åtgärder som varit m öjliga utan att riskera patientsäkerheten. En upphandlingsskadeavgift om I O 000 000 kr skulle inte vara effehiv, propot1ionerlig eller preventiv i detta fall och en sådan avgiftbör sättas till ett väsentligt lägrebelopp. Det i m ålet akwella tilläggsavtalet och tilläggsavtalet m ed ett annatbolag (målm 27377- 16) avser tillhandahållande av tjänster inom m edicinsk radiologi.Förlängning­ arnahargjortsunder samma förutsättningar och de avser sannnabegränsade avtalstid. Vidbestämmande av en eventuellupphandlingsskadeavgiftbör I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27373-16 I STOCKHOLM hänsyn tas till att det ärfråga om en handling frånSLL:s sida och en even­ tuell upphandlingsskadeavgift bör som högstuppgå till10 000 000 la- för hela direktupphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Har SLL genomfört en otillåten direktupphandling? F örvaltningsrätten har först att ta ställning till om Konkun-ensverket har visat att SLL har genomfört en otillåten direktupphandling genom att ingå det aktuella avtaletutan föregående annonsering. Av 15 kap. 3 § LOU framgår att direktupphandling får användas i vissa situationer.T målet är ostridigt att det aktuella avtalet utgör ett nytt avtal vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen. SLL har anfört att synnerliga skäl föreligger. Av förarbetenframgår att möjligheten att använda direktupphandling vid synnerliga skäl är tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndigheten inte själv kunnat råda över. Brådska på grund av egenbristande planering medförI.ex. inteenrättfördenupphandlandemyndighetenattföretaen direktupphandling. Vidarebör hälso- och sjukvärdstjänster där relationen m ellan vårdgivare och vård- och om sorgstagare skulle störas, situationer där detendastfinnsettmöjligtvård- ochboendealternativsamtsådanafalldär patientersfria val av vårdgivare om öjliggör annonserad upphandling grnnda rätttill direktupphandling(_prop.2001/02:142 s.99). SLL har bl.a. anfört följande. Att erbjudatjänsterna innan det varbeslutat om närakuterna och deras lokalisering hade inneburit en överhängande risk för att upphandlingen av radiologi inte skullebli ändamålsenlig och kunna fylla deframtidabehoven. SLL harbehövtinväntadessabeslutvilketledde Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27373 -16 till ett glapp mellan det gamla avtalet löpte ut och nytt avtal kan tr äda ikraft. SLL h a d e i e n l i g h e t m e d H ä l s o- o c h s ju k v å r d s l a g e n a t t i fö r s t a h a n d säkerställa att tjänsterna kunde tillhandahållas på e tt patient säke it sätt och med den kvalitet och tillgänglighet som kr ävs fö r att svar a mot patient er nas behov. Syftetmedförlängningenharvaritatttemporärtsäkraleveransav tjänsternapåettpatientsäke1tsättunder denbegränsadetidsperiodeninnan nya långsikti ga radi ologi avtal sluti ts. N är de t gäller allmännytti ga tjänster som myndigheter är skyldi ga attutföra kan det för eli gga skäl att dir ektupphandla de m 1 mder ti den som en upphand­ li ng enligt de vanl iga upphandli ngsr eglerna genomförs, om alternati vet annar s är att medb orgarn a inte kan tillhandahållas tjänstern a i fr åga. I målet h ar f r a m k o m m i t at t S L L i vrut f a l l i s e d a n 2 0 0 8 , n ä r hu v u d a v t al e t i n gi c k s , har känt till att avtalet löpte ut senasti december2015 . Detfrums dänned godtidförSLL attplaneraochgenomföraenupphandlingavdeaktuella tjänsterna.Förvaltningsrättenanserdärmedatt detinteharvaritfrågaomen sådansituationsominnebär attdetharfunnitssynnerligaskälför d i r e l- tu p p h a n d l i n g . V a d S L L h a r a n fö r t ä n d r a r i n t e d e 1 1 1 1 a b e d ö n m i n g . Konkurrensverket har därn1ed visat attSLL har genomfört en otillåten dir ektupphandli ng. Upphandlingsavgiftcns storlek EftersomSLL genomfört en otillåten direktupphandlingf'ar förvaltnings­ r ätten enli gt 17 kap. 1 § L OU besluta att SLL ska betala en upphandli ngs­ s k a de a v g i ft . A v 1 7 k a p . 5 § L OU f r a m g å r at t s ä r s k i l d h ä n s y n s k a t a s t i l l h u r allvarlig överträdelsen är vidfastställande av avgiftens storlek.Av samma p ar a g r a f f r a m g å r vi d a r e a t t n å g o n a v g i ft i n t e s k a b e s lu t a s i r i n g a f a l l o c h a t t a v g ift e n få r eft er g e s o m d e t f i n n s s y 1 1 11 er l i g a s k ä l . I STOCKHOLM Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27373-16 I STOCKHOLM Öveiträdelsenär, enligtförvaltningsrättens mening, interinga, varfördet finns grundförattåläggaSLLattbetala enupphandlingsskadeavgift. Upphandlingsavgiftens storlek ska enligt17 kap.4 § LOU uppgåtill lägst 10000krochhögstIO000000 kr.Avgiftenfårdockinteöverstigatio p ro centa v ko ntraktsvärdet. Värdet a v ett ko ntra k1 s ka enl igt 15 kap . 3 a § LOU uppskattas tilldettotalabelopp somskabetalas enligtkontrahet.Det ärostridigtattkontraktsvärdetenligt8\1aletmedPrahike1tjänstuppgår till cirka200000000 kr.Upphandlingsskadeavgiftenkandfumedbestämmas till högst IO 000 000 kr. Avförarbetenaframgårattettav syftena medupphandlingsskadeavgiftenär attsäkerställaattupphandlingsreglema iakttasochatt skattemedlenanvänds påettkonehsätt.Utgångspunktenärattavgiftenbestäms såattmyndig­ h e t e n a vh å l l e r s i g fr å n ö v e r t r ä d el s e r a v l a g e n s a m t a t t ä v e n a n d r a a v h ål l e r s ig från öve1t rädel s er. S anh io nema s ka vara effektiva, p rop 01tio nerliga o ch avskräckande.Hänsynska tas tillbådefönnildrandeoch försvårande omständigheter. Juallvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre beloppbörsanktionsavgiftenfastställas till.Vidbedömningenavsanl