FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Mål nr 5310-10 E Domarenhet 4 Sida 1 (10) SÖKANDE Björnkläder AB, 556084-1784 Box 4154 42204 Hisings Backa MOTPART Sunne kommun 686 80 Sunne SAKEN DOM 2010-10-12 Meddelad i Karlstad Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Med bifall till Björnkläder AB: s ansökan om överprövning förordnar för­ valtningsrätten att Sunne kommuns upphandling av Arbetsklä- der/skyddskläder (dnr 12.2010) ska rättas på så sätt att Arbetsskydd Ex­ press i Helsingborg AB: s anbud inte kvalificeras. Dok.Id 14708 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5310-lOE I KARLSTAD 2010-10-12 BAKGRUND OCH YRKANDEN Sunne kommun har den 27 april i år inlett en upphandling av arbets- och skyddskläder inklusive arbetsskor och skyddshandskar. Genom tilldel­ ningsbeslut som meddelats den 7 juli har kommunen antagit ett anbud från Arbetsskydd Express i Helsingborg AB (Arbetsskydd Express). I ansökan, som inlcom till förvaltningsrätten den 15 juli, begär Björnkläder AB överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att det vinnande anbudet ska uteslutas alternativt att upphand­ lingen ska göras om. Björnkläder AB lämnar exempel på produkter där man anser att offererad produkt avviker från uppställda krav och anför som skäl för begäran om överprövning bl.a. följande. Det vinnande anbudet uppfyller inte uppställda produktkvalitetskrav och borde ha diskvalifice­ rats. Offererade produkter avviker från referensprodukter i fråga om mate­ rial, typ av produkt m.m. Utvärderingen har inte skett på lika villkor och är därför diskriminerande. Sunne kommun anser att ansökningen om överprövning ska avslås och anför huvudsakligen följande. Val av leverantör har tagits på korrekta grunder, och upphandlingen har i övrigt skett korrekt enligt gällande lagstiftning på området. Något brott mot principerna om likabehandling och ickediskriminering har inte skett. I LOU 6 kap. 3 § anges att den upphandlande enheten får hänvisa till tek­ niska specifikationer men att en sådan hänvisning ska utformas så att även likvärdiga varor kan komma i fråga. I LOU 6 kap. 6 § anges att om en upphandlande myndighet väljer att i enlighet med 3 § ange prestanda eller funktionslaav, får den inte på grund av dessa krav förkasta ett anbud om anbudsgivaren kan visa att varorna uppfyller de funktionskrav som den upphandlande myndigheten har ställt upp. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5310-10 E 2010-10-12 I administrativa föreskrifter punkt 3.2 anges att de mest frekvent använda varorna finns angivna i anbudsspecifikationen. Där fabrikat och artikel­ nummer har angivits är dessa endast ett mått på kvalitet. Samma eller lik­ värdiga varor ska offereras (avseende funktion, form, färg, utseende, känsla etc.) Det är kommunen som bedömer likvärdigheten. I administrativa före­ skrifter punkt 3.6 (Krav på produkterna) anges följande (skall-krav): • Produkterna skall ha tydlig information innehållande uppgift om bland annat storlek och material. • Offererade plagg skall kunna tvättas i minst 40 grader och kunna torkas i torkskåp eller tumlare. • Jacka och byxa skall kunna väljas i separata storlekar. Arbetsskydd Express anger i sitt anbud att de uppfyller detta. I administrativa föreskrifter punkt 3.6.1 (Vind- och värmekläder) anges följande (skall- krav): • Jacka och byxa skall vara vatten- och vindtäta. Sömmarna skall vara svet­ sade eller tejpade. Plaggen skall vara funktionella i både regn och snövä­ der. Arbetsskydd Express anger i sitt anbud att de uppfyller detta. • Om offererade jackor är försedda med huva skall denna vara avtagbar. Arbetsskydd Express uppfyller detta. I administrativa föreskrifter under punkt 3.6.2 anges att offererade varsel­ kläder skall uppfylla kraven och vara märkta enligt standarden SS-EN 471 +AAI:2007. Offererade varseljackor från Arbetsskydd Express uppfyller EN 471 Klass 3. Fluorescerande material skall vara i gul och/eller orange färg. Jackor och västar skall ha den klass som anges i anbudsspecifikationen. Arbetsskydd Express offererade produkter uppfyller detta. I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5310- lOE I KARLSTAD 2010-10-12 Björnkläder AB tar upp produkter offererade av Arbetsskydd Express som enligt Björnkläder AB inte motsvarar av anbudsställarens uppställda pro­ duktkvalitetslaav och där Björnkläder AB anser att de av Arbetsskydd Ex­ press offererade produkterna från Top Swede avviker från referensproduk­ ter i fråga om material, typ av produkt, m.m. Kommunen bemöter detta enligt följande: Arbetsbyxa som kan förstärkas med innerfoder Referensprodukt Fristads produkt ADX-287: Arbetsbyxa i 100 % polyester 245 gr/kvm som kan förstärkas med Innerfoder. Två löst hängande avtag­ bara spikfickor, två framfickor, två bakfickor med extra tygvidd, hammar­ hank, tumstocksficka, pennficka, verktygsficka, telefonficka, benficka, knivknapp, etc. Förböjda ben med knäfickor i cordura. Top Swede 2515: Hantverksbyxa i 100 % bomull 380 gr/kvm med förböj­ da knän. Cordura förstärkta löst hängande spikfickor och knäfickor. Två förstärkta bakfickor med bälg. Reglerbar hammarhank. Framflyttad tum­ stocksficka med knivknapp. Benficka med pennfack och telefonficka. Kommunen: Visserligen avviker den offererade hantverksbyxan ifråga om material (bomull i stället för polyester) men i administrativa föreskrifter anges att "Där fabrikat och artikelnummer har angivits är detta endast ett mått på kvalitet. Samma eller likvärdiga varor skall offereras avseende funktion, form, färg, utseende, känsla etc". Arbetsskydd Express offererade byxa bedöms som likvärdig när det gäller funktion, form färg och utseen­ de. Arbetsbyxa Referensprodukt Fristads PS 25-241: Arbetsbyxa i 65 % polyester, 35 % bomull. Midjebyxa herr, två fram och bakfickor med bälg för extra vidd, två löst hängande undanstoppningsbara spikfickor. Spikfickoma förstärkta FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-10-12 Sida 5 5310-10 E med 100 % cordura. Dold ID-kortsficka, två D-ringar, Benficka med tele­ fonficka och verktygsficka, två hammarhankar, tumstocksficka, verktygs­ ficka, pennficka och knivknapp. Förböjda ben med knäfickor i 100 % cor­ dura. Top Swede 2515: Hantverksbyxa i 100 % bomull 380 gr/kvm med förböj­ da knän. Cordura förstärkta löst hängande spikfickor och knäfickor. Två förstärkta bakfickor med bälg. Reglerbar hammarhank. Framflyttad tum­ stocksficka med knivknapp. Benficka med pennfack och telefonficka. Kommunen: Visserligen avviker den offererade hantverksbyxan ifråga om material, men denna av Arbetsskydd Express offererade hantverksbyxa bedöms likvärdig när det gäller funktion, form färg och utseende. Innerbyxa Referensprodukt Fristads GXU-987 Gore-Tex-innerbyxa i 3-lagers Gore­ Tex. Top Swede 5026: Pilotvinterjacka i 50 % bomull 50 % polyester. Kommunen: Anledningen till att Arbetsskydd Express här offererat en Ar­ betsjacka är en otydlighet i kommunens anbudsspecifikation. Som typpro­ dukt har angivits arbetsjacka typ GXU-987 eller likvärdig. Fristads produkt GXU-987 är en arbetsbyxa. Eftersom kommunen här varit otydlig i sin förfrågan anser kommunen inte att anbudsgivaren kan diskvalificeras från upphandlingen på grund av detta. Kommunen har i utvärderingen inte ob­ serverat detta misstag i Arbetsskydd Express anbud, men här har kommu­ nen angett att i utvärderingen bedömer man att man behöver ett ex av den­ na produkt (anbudspris Björnkläder AB 606:00, anbudspris Arbetsskydd Express 258:36 Skillnad 347:64) Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5310-10 E 2010-10-12 Varseliacka Referensprodukt Fristads BTD-438: Varseljacka i 100 % polyester. Vatten och vindtät med tejpade sömmar. två framfickor med lock, fyra bröstfick­ or, varav två med dragkedja, kartficka med telefonficka, innerficka, regler­ bar dragsko i midja och nederkant, reglerbart ärmslut, avtagbar huva, kan varmfodras med löst foder. Godkänd enligt EN471 klass 3. Gul/mörkblå eller orange/mörkblå. Top Swede 5016: Varseljacka i 80 % polyester 20 % bomull. Fodrad med quilt. Två bröstfickor med blixtlås samt två framfickor. Två innerfickor. Mudd i ärmslut samt midja. EN 471 klass 3. Gul eller orange. Kommunen: Arbetsskydd Express offererade varselvinterjacka bedöms icke helt likvärdig men godtagbar. För utvärderingen bedöms behovet vara 16 stycken jackor. (anbudspris Arbetsskydd Express 270:60 x 16 = 4 329:60, anbudspris Björnkläder AB 416 x 16=6 656:00 - Skillnad 2 326:40). Varselvinterjacka Referensprodukt Fristads PP-444: Fodrad varselvinterjacka i rak modell. 100 % polyester. Dragkedja upp i laagen, två bröstfickor med lock, två framfickor, två innerfickor, telefonficka, hälla för öronsnäcka, reglerbar knäppning i midja och ärm, innermudd i ärm, ofodrad instoppningsbar huva, förlängd rygg. Godkänd enligt EN 471 klass 3, gul/mörkblå, orange mörkblå eller gul/svart. Top Swede 5016: Varselvinterjacka i 80 % polyester 20 % bomull. Fodrad med quilt. Två bröstfickor med blixtlås samt två framfickor. Två innerfick­ or. Mudd i ärmslut samt midja. EN 471 klass 3. Gul eller orange. I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5310-10 E I KARLSTAD 2010-10-12 Kommunen: Den av Arbetsskydd Express offererade hantverksbyxan be­ döms icke helt likvärdig men godtagbar. För utvärderingen bedöms beho­ vet vara två stycken jackor. (anbudspris Arbetsskydd Express 270:60x2=541:20, anbudspris Björnklä­ der AB 437:00 x 2=874:00 - Skillnad 332:80) Referensprodukt Jobman 9305: Byxskärp i läder. Top Swede: Byxrem i okänt syntetmaterial. Kommunen: Det medges att denna produkt inte är likvärdig med referens­ produkten, men funktionen bedöms vara likvärdig. För utvärderingen be­ döms behovet vara sju stycken skärp (anbudspris Arbetsskydd Express 35:28x7 246:96 anbudspris Björnkläder AB 71:00 x 7=497:00 - Skillnad 250:04). Total skillnad mellan Björnkläder AB:s anbud och Arbetsskydd Express anbud vad avser de produkter som enligt kommunens mening inte är helt likvärdiga är 3 256:88. Totalt pris för samtliga positioner: Anbud nr 3 Björnkläder AB: 178 344:­ Anbud nr 4 Arbetsskydd Express: 147 308:28 Skillnad totalt: 31 035:22 Kommunen bedömer att oavsett om Arbetsskydd Express offererat dyrare produkter där likvärdigheten kan vara tveksam, påverkar inte detta resulta­ tet av upphandlingen, varför Björnkläder AB inte kan anses lida någon skada. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5310-10 E 2010-10-12 I KARLSTAD DOMSKÄL Då upphandlingen inleddes den 27 april i år ska LOU tillämpas i dess ly­ delse före den 15 juli 2010. Förvaltningsrätten beslutade den 16 juli 2010 att den aktuella upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndighe­ ter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Björnkläder AB har gjort gällande att de av Arbetsskydd Express offerera­ de varorna avviker från de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Tillämpligt lagrum är 6 kap. 3 § LOU: En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven skall vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart fram­ går. En upphandlande myndighet får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda­ eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda. En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna ge­ nom hänvisning till specifikationerna enligt 2 § i fråga om vissa egenska­ per och till prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket i fråga om andra egenskaper. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5310-lOE 2010-10-12 I förfrågningsunderlaget, punkten 3.2, Beskrivning av efterfrågade produk­ ter, anges följande. De mest frekvent använda varorna finns angivna i en anbudsspecifi­ kation (bil. 2). Där fabrikat och artikelnummer har angivits är detta endast ett mått på kvalitet. Samma eller likvärdiga varor skall offere­ ras (avseende form, färg, utseende, känsla etc.). Det är kommunen som bedömer likvärdigheten. Leverantören skall på begäran kostnadsfritt kunna visa prover på of­ fererade produkter. Rätten görföljande bedömning För att kunna upprätthålla kravet att behandla leverantörerna på ett likvär­ digt och ickediskriminerande sätt måste givetvis de uppställda kraven i förfrågningsunderlaget följas i anbuden. Den upphandlande myndighetens bedömning ska på så sätt bli förutsägbar för anbudsgivama. Sunne kommun har i sitt yttrande angett bl.a. hur man ser på de offererade produkterna i det vinnande anbud som Björnkläder AB haft synpunkter på. När det gäller de båda arbetsbyxorna har kommunen angett att de avviker från respektive referensprodukt i fråga om material men att de bedöms som likvärdiga när det gäller funktion, form, färg och utseende. Rätten godtar denna bedömning, som får anses falla inom den rätt att bedöma likvärdig­ het som kommunen förbehållit sig och som lagen medger. När det härefter gäller innerbyxan har kommunen vidgått att förfrågnings­ underlaget varit otydligt på denna punkt. Det är riktigt, som kommunen hävdar, att Arbetsskydd Express inte ska drabbas av denna otydlighet. En- I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-10-12 Sida 10 5310-10 E ligt rättens mening bör emellertid inte heller de andra anbudsgivarna drab­ bas av denna otydlighet, som minskar förutsägbarheten. Kommunen har anfört att erbjudna varseljacka och varselvinterjacka inte är helt likvärdiga men godtagbara. I förfrågningsunderlaget anges att de offe­ rerade produkterna ska vara samma eller likvärdiga med referensproduk­ terna. Vidare har kommunen, såsom nämnts ovan, förbehållit sig rätten att bedöma vad som är en likvärdig produkt. När emellertid kommunen vid utvärderingen vidgår att produkten inte är likvärdig och för in kriteriet god­ tagbar blir avvikelsen från förfrågningsunderlaget oacceptabelt stor; åter­ igen blir förutsebarheten för anbudsgivarna lidande. Slutligen gäller det bältet, där kommunen bedömer att den offererade pro­ dukten inte är likvärdig men attfunktionen bedöms vara likvärdig. På samma sätt som när det gäller varselkläderna har ett nytt kriterium införts, och rätten gör samma bedömning i denna del som när det gäller varselklä­ derna. Bedömningen av de tre sistnämnda produkterna talar med styrka för att Arbetsskydd Express anbud rätteligen borde ha diskvalificerats; vad kom­ munen anfört om prisjämförelser föranleder inte till annan bedömning. Härigenom har Björnkläder AB lidit skada. Otydligheten när det gäller innerbyxan kunde tala för att upphandlingen borde göras om. Rätten finner emellertid, med beaktande av de avvikelser som gäller varselkläderna och bältet, att upphandlingen i stället ska rättas så att det vinnande anbudet ute­ sluts. HUR�VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) � �_,-_______- -- Lennart Furufors - -- Handläggare: beredningsjuristen Josefin Andersson.