FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-11-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 39598-10 Enhet 1.3 115 76 Stockholm E-post: MedHelp AB, 556587-1448 Sjöviksbacken 10 117 4.3 Stockholm MOTPART 2011 -03- 2 3 j Avd Dnr Förvaltningsrätten avslår MedHelp AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 9 september 2010 upphör därmed att gälla. Sundbybergs stad 172 92 Sundbyberg Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU SAKEN DOMSLUT Dok.Id 60627 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 0 I forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen I 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 KONKURRENS\/ERKET I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39598-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Sundbybergs stad genomför en upphandling av personalstödsprogram. Förfrågningsunderlag skickades ut den 26 mars 2010. Genom tilldelnings­ beslut den 31 augusti 2010 meddelade kommunen att Falck Healthcare AB utsetts till vinnare av upphandlingen. MedHelp AB (MedHelp) har sökt överprövning och yrkat att förvaltnings­ rätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. MedHelp har också begärt att förvaltningsrätten interimistiskt ska förordna att upphandlingen inte får avslutas, vilket bifölls i intermistiskt beslut den 9 september 2010. Medhelp anger till stöd för sitt yrkande bl.a. följande. Av förfrågningsunder­ lagets punkt 3.1.5. "Referenser", framgår att erfarenhet av liknande uppdrag är av stor betydelse. Leverantören ska därför uppge minst två referenser som kan styrka dess erfarenhet av liknande uppdrag. Frågan som ställs är hur väl leverantören levt upp till referensgivarens förväntningar och ingånget avtal. Ordet förväntan är ett subjektivt begrepp som inte kan mätas eller delas upp i olika bedömningssteg. Det hade varit lätt att utforma frågan annorlunda, t.ex. "Hur väl följer leverantören det ingångna avtalet". Med en sådan fråga hade referenspersonerna haft något konkret att svara på. Att Sundbybergs stad påstår att man låtit MedHelps referenskund Kriminalvården själv sätta sitt betyg eller att någon från Sundbybergs stad överhuvudtaget ringt refe­ rensen känns mycket oklar1 då Kriminalvårdens kontaktperson Anne­ Chatrine Älgevik inte minns detta. MedHelp är därför frågande till om man över huvud taget har ställt denna subjektiva fråga till MedHelps nämnda referens. Sundbybergs stad bestrider att åtgärder ska vidtas enligt LOU och anför bl.a. följande. Oavsett hur en referensfråga är utformad är svaret referens­ givarens uppfattning, vilket är en subjektiv bedömning. Förfrågningsunder- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39598-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen laget fanns publikt under mer än två månader från annonsering till sista anbudsdag. Det är anmärkningsvärt att frågan om utforming av referens­ frågan inte ställdes redan under annonseringen. Inte heller gjordes invänd­ ningar i form av överprövning av förfrågningsunderlaget till förvaltnings­ rätten under denna tid. MedHelps påstående att en viss referensgivare inte skulle ha blivit kontaktad tillbakavisas starkt. DOMSKÄL Ttillämpliga bestämmelser Enligt I kap. 9 § LOU skall upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. I 12 kap. I § LOU anges bl.a. att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegen­ skaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Den 15 juli 2010 trädde nya regler i kraft, gällande bl.a. överprövning av upphandlingar i LOU, genom SFS (20I0:571). Enligt punkt I i övergångs­ bestämmelserna gäller dock äldre bestämmelser för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 16 kap. I § första stycket LOU i den i målet aktuella lydelsen får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU i den i målet aktuella lydelsen framgår att rätten skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i lagen och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39598-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges om syftet med upphandlingen bl.a. följande. Syftet med upphandlingen är att skaffa ett personalstödsprogram som ska stärka och stödja medarbetarna att ta ansvar för sin egen hälsa. Det är vik­ tigt att erbjudandet om personalstöd uppfattas positivt av medarbetaren och visar att arbetsgivaren har respekt och intresse för medarbetarnas välbefin­ nande och livssituation. I förfrågningsunderlaget ställs frågan "hur väl leverantören levt upp till referensgivarens förväntningar och ingånget avtal". Leverantören bedöms enligt nedanstående skala. Betyg 5: mycket bra, I00 poäng. Betyg 4: god­ känd över förväntan, 80 poäng. Betyg 3: godkänd enligt förväntningar, 60 poäng. Betyg 2: Mindre bra, under förväntan, 40 poäng. Betyg 1: Kvali­ tetsbrister, 20 poäng. Betyg 0: Ej svar, 0 poäng Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att använda referenser i utvärderingsfasen är att referens­ tagningen syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Vilka kriterier som är relevanta måste emellertid, enligt förvaltningsrättens bedömning, be­ dömas från fall till fall. Vad som i ett fall kan betraktas som ett typiskt kvali­ ficeringskrav kan i ett annat fall utgöra ett utvärderingskriterium. Den i målet aktuella upphandlingen avser personalstödsprogram. Enligt Sundbybergs stad är syftet med upphandlingen att det personalstöd som väljs ska uppfattas positivt av medarbetaren och visa att arbetsgivaren har 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 39598-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen respekt och intresse för medarbetarnas välbefinnande och livssituation. I uppräkningen i 12 kap. 1 § LOU, som inte är uttömmande, anges kvalitet och service som exempel på kriterier som får beaktas vid avgörandet av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Personalstödsprogram är till sin natur en sådan (jänst som å ena sidan främst kan mätas med "mjuka" kriterier snarare än tekniska egenskaper, men å andra sidan får direkt betydelse för beställarens ekonomi eftersom medarbetare som trivs på jobbet får antas arbeta effektivare. Vilken kvalitet ett sådant program kan antas besitta kan lämpligen mätas genom att en beställare, som tidigare har köpt sådana tjänster från anbudsgivaren, anger hur väl tjänsten har utförts. Detta är naturligtvis subjektivt i den meningen att det är någon hos den tidigare beställaren som måste göra en bedömning. Detta kan dock inte anses medföra att ovidkommande hänsyn har tagits, eftersom man får anta att de tidigare beställarna hade sitt företags eller or­ ganisations bästa för handen. Att ordet "förväntningar" har ingått i förfråg­ ningsunderlaget leder inte till någon annan bedömning, eftersom kvaliteten i ett uppdrags utförande rimligen måste ses i relation till vad beställaren ville ha. Förvaltningsrätten instämmer inte i MedHelps ståndpunkt att frå­ gan hur väl förväntningarna uppfyllts inte kan mätas eller delas upp i olika bedömningssteg. Inte heller finner förvaltningsrätten att det framkommit något stöd för MedHelps påstående att Sundbybergs stad inte ringt upp uppgivna referenser. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att vad MedHelp har anfört inte utgör skäl för att besluta att upphandlingen ska rättas eller göras om. MedHelps ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVE,RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ I A) Anna Lönnestav rådman Föredragande har varit David Munclc 5 Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att amnälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Ski:ivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1nmer. 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND S'80 <'l www .domstol.se