LÄNSRÄTTEN I BESLUT STOCKHOLMS LÄN 2008-12-03 Mål nr 23825-08 Rotel 202 Sida 1 (6) KLAGANDE Västerås Flyttningsbyrå AB, 556603-4343 Box 105 721 05 Västerås MOTPART Skatteverket Rättsenheten 171 94 Solna SAKEN Offentlig upphandling; nu fråga om avvisning BESLUT Länsrätten avvisar ansökan om överprövning. Dnr Meddelat i Stockholm Dok.Id 386388 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom..se LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND BESLUT Sida 2 23825-08 Skatteverket har genomfört en ramavtalsupphandling av flyttjänster för sta­ ten. Sista anbudsdag var den 27 augusti 2008 och tilldelningsbeslut medde­ lades den 24 september 2008. YRKANDE M.M. Västerås Flyttningsbyrå AB (bolaget) yrkar att länsrätten skall förordna att den aktuella upphandlingen skall avbrytas och göras om med iakttagande av bestämmelserna i LOU, såvitt avser områdena Västra Götalands län, Skåne län, Jönköpings län, Hallands län, Dalarnas län, Gävleborgs län, Västerbot­ tens län, Norrbottens län, Västernorrlands län, Kalmar län, Kronobergs län, Jämtlands län, Stockholms län och Gotlands län. Bolaget har vidare yrkat att länsrätten skall meddela ett interimistiskt beslut. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Skatteverket har i sin ramavtalsupphandling av :flyttjänster för staten (Dnr 132 372891-08/21) bl.a. uppställt ett särskilt kontraktsvillkor avseende SUA enligt nivå 1 (högsta säkerhetsnivån). Villkoret i punkt 10.1 i förfrågnings­ underlaget lyder: "Personer som är anställda hos uppdragstagaren eller som arbetar på dennes uppdrag kommer i uppdraget att komma i kontakt med information som rör rikets säkerhet. Därför kommer ett säkerhetsskyddsavtal tecknas mellan parterna med stöd av säkerhetsskyddslagen, säkerhetsskydds­ förordningen och Rikspolisstyrelsens föreskrifter om säkerhetsskydd. Upp­ handling är klassad som en nivå 1 upphandling. Säkerhetsskyddsavtal mel­ lan parterna ska därför upprättas före affärsavtalets tecknande och kommer att utgöra ett avtalsvillkor i den kommande upphandlingen. Ett säkerhets­ skyddsavtal förutsätter att berörd personal underkastas särskild säkerhets­ prövning vilket bl.a. innebär att aktuell personal måste vara svenska med­ borgare. " Under anbudstiden förtydligade Skatteverket villkoret ovan, ge- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BESLUT Sida 3 23825-08 nom att som svar på en fråga uppge att "Säkerhetsskyddsavtal kommer att tecknas mellan Skatteverket och antagen eller antagna anbudsgivare. " Skatteverket har dock efter tilldelningsbeslutet frångått kravet i fråga och valt att teckna avtal utan att ingå ett säkerhetsskyddsavtal med antagna an­ budsgivare. Skatteverket har i och med detta i avgörande hänseende ändrat förutsättningarna och villkoren för upphandlingen och således utan att iaktta reglerna i LOU ingått ramavtal avseende flyttjänster, dvs. genomfört en otil­ låten direktupphandling. På fråga till Skatteverket varför verket valt att frångå det uppställda kravet har verket hänvisat till en helt annan punkt i förfrågningsunderlaget, avtals­ villkor, § 23, vilket visar sig ha en helt annan innebörd "Personer som är anställda hos leverantören eller som arbetar på dennes uppdrag kan i vissa uppdrag komma i kontakt med information som rör rikets säkerhet. Därför kan avropande myndighet komma att kräva att ett säkerhetsskyddsavtal teck­ nas mellan parterna med stöd av säkerhetsskyddslagen, säkerhetsskyddsför­ ordningen och Rikspolisstyrelsens föreskrifter om säkerhetsskydd. Ett säker­ hetsskyddsavtal förutsätter att berörd personal underkastas särskild säker­ hetsprövning vilket bl.a. innebär att aktuell personal måste vara svenska medborgare. " Skatteverket har förändrat tilldelningen av kontrakt på ett mycket väsentligt sätt, vilket inneburit att bolaget och andra potentiella leverantörer skulle ha kunnat delta i denna upphandling. Genom att frångå kravet SUA, nivå 1, i upphandlingen har Skatteverket i strid med LOU väsentligen ändrat förut­ sättningarna och villkoren för de tilldelade kontrakten. De avtal som Skatte­ verket har ingått med ovan angivna leverantörer har inte upphandlats i enlig­ het med LOU. Det föreligger inte synnerliga skäl för direktupphandling. Av praxis framgår att en väsentlig förändring av kontraktsvillkoren eller för­ utsättningarna för en upphandling innebär att det inte längre föreligger iden- Sida 4 LÄNSRÄTTENI BESLUT 23825-08 STOCKHOLMS LÄN titet mellan de avtal som upphandlats och de avtal som tillämpats efter änd­ ringen. Det är då fråga om en ny upphandling och tilldelning av nya kontrakt (se t.ex. det s.k. Stora Bält-målet, (mål C-243/89)). Med väsentlig förändring förstås en ändring som i en upphandlingssituation skulle ha påverkat en leve­ rantörs möjlighet eller intresse att delta i upphandlingen. Likabehandlings­ principen innebär vidare att hänsyn även skall tas till de potentiella leveran­ törerna, som skulle ha varit intresserade av att delta i upphandlingen med den aktuella ändringen. Kravet avseende SUA nivå 1 ställer mycket höga laav på leverantörerna. Bolaget har avstått från att inge anbud i anbudsområdena ovan därför att man inte kunde uppfylla laavet i fråga, bl.a. eftersom man inte kunde finna underleverantörer som kunde uppfylla laavet. Bolaget har därmed lidit skada. Av 1 kap. 9 § LOU följer att all upphandling skall genomföras på ett öppet sätt. Direktupphandling får endast ske om upphand­ lingens värde är lågt eller om synnerliga skäl föreligger. Dessa förutsättning­ ar är inte uppfyllda i nu aktuellt fall. Överprövning av en otillåten direktupp­ handling är tillåten trots att ett civilrättsligt bindande avtal slutits. Tiodagars­ fristen enligt 16 kap. 1 § LOU börjar löpa först efter att ett giltigt upphand­ lingskontrak.i slutits, vilket i detta fall förutsätter att Skatteverket genomför en upphandling och därvid iakttar reglerna i LOU. Om ett icke giltigt avtal träffats kan det innebära att möjligheten till överprövning är för evigt. Skatteverkets pågående direktupphandlingar bör därför avbrytas och göras om med iakttagande av LOU:s regler. SKÄL FÖR BESLUTET Tillämplig lagstiftning I 16 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, anges bl.a. följande. En leverantör som anses sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. BESLUT Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 23825-08 STOCKHOLMS LÄN Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivama, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Länsrättens bedömning Länsrätten företar målet till slutligt avgörande. Inledningsvis konstaterar länsrätten att tilldelningsbeslut meddelades den 24 september 2008 och att avtal, enligt uppgift från Skatteverket, slöts den 6 oktober 2008. Länsrätten är därför förhindrad enligt bestämmelsen i 16 kap. 1 § tredje stycket LOU att pröva bolagets ansökan. Bolaget har emellertid gjort gällande att ansökan ändå skall prövas eftersom den aktuella upphandlingen utgjort en otillåten direktupphandling. Bolaget har bl.a. anfört att Skatteverket ändrat villkoren för upphandlingen i sådan grad att det blivit fråga om en ny upphandling. I rättsfallet RÅ 2005 ref. 10 fann Regeringsrätten att det var fråga om ett ställningstagande från upphandlande myndighetens sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita en leverantör. I den situationen ut­ gör den omständigheten att ett avtal redan föreligger inte hinder för över­ prövning. De villkor som ändrats enligt bolagets uppfattning är det särskilda kontrakts­ villkor som uppställts rörande säkerhetsskyddsavtal. Formuleringen i för­ frågningsunderlaget under avsnitt 10.1 kan uppfattas så att säkerhetsskydds­ avtal skall träffas före affärsavtalets tecknande, vilket alltså inte har skett enligt bolaget. A andra sidan anges i avtalsvillkoren, som också utgör del av förfrågningsunderlaget, att avropande myndighet för vissa uppdrag kan kom- BESLUT Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 23825-08 STOCKHOLMS LÄN ma att kräva att säkerhetsskyddsavtal skall tecknas. Det är givetvis en brist att förutsättningarna i förfrågningsunderlaget för när och om säkerhets­ skyddsavtal skall träffas framstår som oklara. Enbart detta innebär emellertid inte att Skatteverket skulle ha tilldelat de aktuella kontrak.ien vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande. Det är alltså inte fråga om en direktupp­ handling. Vid sådan bedömning utgör omständigheten att avtal tecknats hin­ der för överprövning. Bolagets ansökan om överprövning skall därför avvi­ sas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la). rå'an Föredragande har varit Erica Nyström. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVN!NGST!llSTÅND Bilaga Den som vill överklaga lä.nsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till läns.rätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Orn sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lätnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står Tons­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Orn klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se