FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1 Sune Wennerberg
SÖKANDE
DOM
2010 -02- 2 3 Meddelad i
Malmö
Mål nr 2452-10 E
Sida 1 (9)
  Dok.Id 30
Postadress
Box4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon
040-35 35 00
E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Proxima Intressenter AB, 556694-6207 Lasarettsvägen 4
131 45 Nacka
Ombud: Advokat Peter Forsberg Advokatfinnan Vinge KB
Box 1703
111 87 Stockholm
MOTPART
Region Skåne
291 89 Kristianstad
SAKEN
I 2orn -02- 2 s
' 7<f.
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
,��
   Förvaltningsrätten avslår Proxima Intressenter AB:s ansökan om ingripan­ de enligt LOU.
 Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
040-97 24 90
a a /ea ii &,l:;1,1111F/6W:tlil'lr1il:!r4f/Ml:&,_,.,u1

 DOM
Sida 2 2452-10 E
FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 -02- 2 3
YRKANDEN M.M.
Region Skåne genomför upphandling med förenklat förfarande enligt LOU avseende driften av ryggmiopedi inklusive medicinsk ryggrehabilitering samt viss övrig ortopedisk verksamhet på Ängelholms sjukhus, dnr 0901191.
Proxima Intressenter AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin ansökan anför bolaget följande. Region Skåne har överträtt principerna om likabe­ handling och transparens genom att vidta väsentliga förändringar av förut­ sättningarna, inklusive skall-krav, i förhållande till det ursprungliga för­ frågningsunderlaget som ligger till grund för upphandlingen. Bolaget som på basis av förutsättningarna i det ursprungliga förfrågningsunderlaget valt att inte lämna något anbud har därmed lidit skada. Enligt den ursprungliga kravspecifikationen hade anbudsgivama att beakta vissa fasta kostnader såsom hyra av lokaler, medicinsk utrustning, personalkostnader samt vissa tjänsteköp då dessa utgjorde skall-krav. Elva dagar innan anbudstidens utgång lät Region Skåne meddela att kompletteringar av förfrågningsun­
derlaget skulle komma att tillkännages och att anbudstiden förlängdes drygt två och en halv vecka till den 22 oktober 2009. Genom komplettering den 1 oktober 2009 ändrades förfrågningsunderlaget på ett flertal punkter. Anbudsgivare hade tidigare bl.a. att beakta en årlig kostnad för hyra av operationssalar om drygt 1 miljon kr, medicinsk utrustning om drygt 9 mil­
joner kr samt personalkostnader om i vart fall 3,1 miljoner kr. Dessutom hade anbudsgivare att beakta tjänsteköp avseende sterilverksarnhet av in­ strument om ca 500 000 kr samt en kostnad per vårdplats för slutenvård om 4 380 kr. Genom kompletteringen ändrades den årliga kostnaden för hyra av operationssal till knappt en miljon kr och för medicinsk utrustning till ca 1,4 miljoner kr. Vidare minskade personalkostnaderna med 1,1 mil­ joner kr. Därutöver föll kostnaden för tjänsteköp av sterilverksamhet om ca
I MALMÖ
Avdelning 1
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN zorn -02- 2 3
I MALMÖ Avdelning I
DOM
Sida 3 2452-10 E
500 000 kr bort och kostnaden för vårdplats för slutenvård ändrades till
4 000 kr. Skall-kraven i det ursprungliga förfrågningsunderlaget var för­ enade med en mycket stor kostnad för anbudsgivarna. Förändringarna änd­ rade förutsättningarna för anbudsgivarnas ekonomiska åtaganden väsent­ ligt, i vart fall med ca 10 miljoner kr per år, och dänned även affärsrisken. Bolaget valde på basis av förutsättRingarna i det urspnmgliga förfrågnings­ underlaget att inte lämna något anbud. Med hänsyn till att förändringarna dels avser ett antal skall-krav och då dessa väsentligen ändrar anbudsgivar­ nas ekonomiska åtaganden och därmed affärsrisk innebär dessa att förut­
sättningarna för hela upphandlingen väsentligen ändrats. En möjlighet att ta över vissa resurser ger, i motsats till ett krav att ta över dessa, anbudsgi­ vare möjlighet att dels själv avgöra vilka resurser som är nödvändiga för att tillhandahålla tjänsterna och dels tillhandahålla andra resurser än Region Skånes. Detta påverkar naturligtvis anbudsgivares kommersiella förutsätt­ ningar för avgivande av anbud samt prissättning. Därutöver innebar flera av Region Skånes ändringar inte bara en ändring från ett krav att nyttja vissa resurser till ett erbjudande att nyttja dessa, utan även att kostnaderna för nyttjandet ändrades. Det är inte tillåtet att under upphandlingen ändra,
lägga till eller ta bort skall-krav. Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång skaffar sig kunskap som ger vid handen att nya krav bör ställas måste myndigheten avbryta upphandlingen och göra om den. Region Skåne har emellertid inte fattat något sådant beslut. Region Skånes "utam1onsering" utgör endast ett meddelande om att förfrågningsunderla­ get kompletterats vilket framgår av den publicerade annonsen. Det förhål­ landet att Region Skånes utannonsering publicerats som en komplettering i den nationella databasen Opic visar tydligt varför denna inte varit tillräck­ lig för att säkerställa likabehandling och transparens och varför ett avbry­ tande av upphandlingen först borde ha skett. Ett beslut om avbrytande och ett beslut om en ny upphandling utgör ingen ren formalitet utan utgör en förutsättning för att alla anbudsgivare ges samma information och att lika­
behandling och transparens säkerställs i förfarandet. För det fall Region

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM 2010 -02- 2 3
Sida 4 2452-10 E
 Skåne skulle anses ha avbrutit och gjort om upphandlingen gäller LOU:s bestämmelser för den nya upphandlingen på samma sätt som för den tidi­ gare upphandlingen, varvid anbudsgivare ska ges skälig tid att inkomma med anbud. Vad som utgör skälig anbudstid får bedömas med hänsyn till föremålet för upphandlingen, såväl dess art och omfattning som dess kom­
plexitej:. En anbudstid om tre veckor kan under inga omständigheter anses utgöra en skälig anbudstid. Detta styrks även av det förhållandet att an­ budstiden för den tidigare upphandlingen var sex veckor. Mot bakgrund av de väsentliga förändringarna i förhållande till det ursprungliga förfråg­ ningsunderlagets villkor finns det inte heller skäl att tillämpa en kortare anbudstid i en ny upphandling. Avseende Region Skånes resonemang om analog tillämpning av tidsfristerna vid öppet förfarande, gäller som ut­ gångspunkt en tidsfrist om minst 52 dagar. Efter förhandsannonsering kan tidsfristen sättas ned. Denna bör dock vara minst 36 dagar och får inte i något fall vara kortare än 22 dagar. Vidare gäller för nedsättning av tids­ fristen att den nya annonsen får skickas för publicering först efter 52 dagar från det att förhandsannonsen skickats. Region Skånes annons utgör emel­
lertid inte en förhandsannons utan en amnodan att inkomma med anbud i en konkret upphandling. Vidare understiger tiden, även om bolaget saknar kännedom om när annonsen skickades, med största sannolikhet 52 dagar då det endast gått 36 dagar mellan publicering av annons respektive kom­ plettering. Genom Region Skånes förfarande har inte bara principen om likabehandling och transparens överträtts utan förfarandet har inneburit att bolaget och möjligen även andra potentiella anbudsgivare inte lämnat an­ bud i upphandlingen. Därigenom har inte bara anbudskonkurrensen be­ gränsats utan även syftet med LOU, 61.a. att säkerställa att allmänna medel används på ett sådant sätt att dessa ger mesta möjliga mervärde, har trätts för när.
Region Skåne bestrider bolagets yrkanden och anför följande. Ett upphand­ lingsunderlag har annonserats den 26 augusti 2009. Därefter har dock Re-
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM 2010 -02- 2 �3
Sida 5 2452-10 E
 gion Skåne den 1 oktober 2009 genomfört en förnyad annonsering av vil­ ken framgår att Region Skåne tillkännagivit att tidigare underlag komplet­ terats samt att anbudstiden förlängts till den 22 oktober 2009. En helt ny annonsering har således skett, vilket innebär att samtliga anbudsgivare - även potentiella anbudsgivare - vid samma tillfälle har fått tillgång till upp­ handlingsunderlaget i dess helhet. Det är en avsevärd skillnad mellan att å ena sidan komplettera ett upphandlingsunderlag på så sätt att företagna kompletteringar endast meddelas till i upphandlingen intresserade anbuds­ givare och att å andra sidan, i enlighet med 15 kap. 4 § LOU, genomföra en helt ny am1onsering i en nationell allmänt tillgänglig databas. Genom en helt ny annonsering ges samtliga presumtiva anbudsgivare exakt samma förutsättningar att upprätta anbud. Samtliga anbudsgivare har behandlats
lika och upphandlingsunderlaget är transparent. Den tidigare gjorda annon­ seringen fyller för anbudsgivarna samma funktion som en förannonsering. Samtliga presumtiva anbudsgivare har också haft samma tillgång till denna förmmonsering. Det råder ingen tvekan om att den annonsering som gjor­ des den 26 augusti 2009 uppfyller kravet på fullgod förannonsering. Bola­ get har inte haft något att invända mot de annonserade villkoren i sig. Såle­ des har upphandlingsunderlaget och exakt samma information gjorts till­ gänglig för samtliga presumtiva anbudsgivare och inte enbart redan kända potentiella anbudsgivare. Av annonseringen den 1 oktober 2009 framgår att senaste dag för anbuds inlänmande är den 22 oktober 2009, d.v.s. en tidsfrist som uppgår till 21 dagar. Enligt Region Skånes uppfattning kan en tid om tre veckor för upphandling av vårdavtal i många fall, däribland den­ na, mycket väl vara skälig. Vid beräkning av vad som kan anses utgöra en skälig tid kan jämförelse göras med vad som gäller för exempelvis upp­ handlingar som sker med öppet förfarande. Efter genomförd förannonse­ ring har upphandlande myndighet möjlighet att specificera tidsfristen för att komma in med anbud till 22 dagar. Härutöver får tidsfristen förkortas med ytterligare fem dagar när, liksom i den nu aktuella upphandlingen, den upphandlande myndigheten med elektroniska medel ger fri, direkt och full-
    
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2452-10 E
1010 -02- 2 3
ständig tillgång till hela förfrågningsunderlaget från dagen för annonsering. Sammantaget innebär detta att i en öppen upphandling, vilken vanligtvis är såväl betydligt ekonomiskt mer omfattande som mer komplicerad, får tids­ fristen för anbuds ingivande fastställas till som lägst 17 dagar. I den nu förevarande upphandlingen har alltså angetts en klart längre tid för ingi­ vande av anbud. Bolaget har också uppenbarligen uppmärksammat den tidigare annonseringen den 26 augusti 2009 och har därmed varit särskilt väl rustat att inom anbudstiden inkomma med anbud. Bolaget har således i denna del i vart fall inte lidit skada. Vidare delar inte Region Skåne bola­ gets uppfattning att det gjorts väsentliga ändringar i upphandlingsunderla­ get eftersom en helt ny annonsering genomförts. Enligt bolaget har det gjorts väsentliga förändringar i krav avseende hyra av lokaler, medicinsk utrustning, personalkostnader samt tjänsteköp. Region Skåne kan konstate­ ra att detta inte till någon del har inneburit väsentliga ändringar i fömtsätt­ ningama för anbudsgivare att lägga anbud. Förändringarna som gjorts och som innebär att man gått från ett krav att nyttja Region Skånes resurser till ett erbjudande om detsamma har gjorts för att ge anbudsgivama en ökad frihet i valet av utformande av sitt anbud. Någon möjlighet för anbudsgiva­ re att helt undgå att tillhandahålla för upphandlingen nödvändiga resurser finns naturligtvis inte. Upphandlingen har således skett i enlighet med gäl­ lande rätt.
Rätten har genom interimistiskt beslut den 4 december 2009 förordnat att Region Skåne inte får avsluta den påbörjade upphandlingen till dess annat beslutas.
DOMSKÄL
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp-
I MALMÖ Avdelning 1
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM 2nm -n2- 2 3
Sida 7 2452-10 E
 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 16 kap. 1 och 2 § § LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Bolaget har i målet anfört att väsentliga förändringar gjorts i förfrågnings­ underlaget när det gäller hyra av lokaler och medicinsk utrustning, perso­ nalkostnader och tjänsteköp. Enligt bolaget skulle Region Skåne därför ha beslutat att avbryta upphandlingen och göra om den.
För att anbudsgivare ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste ett förfrågningsunderlag vara klart och tydligt samt innehålla samtli­ ga de krav som ställs på det som ska upphandlas. Den upphandlande myn­ digheten får inte lägga till eller dra ifrån några kriterier under upphandling­ ens gång. Myndigheten är dock inte förhindrad att vidta vissa åtgärder, innan anbuden ges in, för att klargöra eventuella tveksamheter eller otyd­ ligheter i förfrågningsunderlaget under förutsättning att detta inte medför en väsentlig förändring i förhållande till det ursprungliga förfrågningsun­ derlaget.
Av utredningen i målet framgår att den aktuella upphandlingen annonsera­ des av Region Skåne den 24 augusti 2009 och att anbudstiden löpte ut den 5 oktober 2009. Region Skåne genomförde emellertid den I oktober 2009

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 8 2452-10 E
 en ny annonsering varvid det tidigare underlaget kompletterades och an­ budstiden förlängdes till den 22 oktober 2009.
När det gäller de genom kompletteringen aktuella förändringarna i förfråg­ ningsunderlaget kan förvaltningsrätten bl.a. konstatera följande. Region Skåne har ändrat ett skall-hav att innan driftsstart teckna avtal med Äng­ elholms sjukhus avseende lokalhyra för två operationssalar (sal 1 och 4) till att endast gälla en av de två operationssalarna (sal 4). Den årliga hyres­ kostnaden har därigenom ändrats. Kravet att teclma avtal avseende lokal­ hyra gällande den andra operationssalen (sal 1) har ersatts med ett erbju­ dande för leverantören att teckna sådant avtal. När det gäller hyra av medi­
cinsk utrustning har skall-haven ändrats på motsvarande sätt och den årli­ ga kostnaden för utrustning i operationssal 4 har därigenom ändrats. Vidare har kravet att vid övertagande erbjuda anställning till berörd personal änd­ rats från att gälla elva personer till att gälla endast sju personer. Detta har även medfört att personalkostnaderna ändrats. När det gäller havet avse­ ende tjänsteköp av sterilverksamhet för instrument togs detta bort och er­ sattes av ett erbjudande om tjänsteköp för leverantören.
  Förvaltningsrätten kan inte finna annat än att de aktuella förändringarna i förfrågningsunderlaget sammantaget får anses vara så pass omfattande att de måste betraktas som väsentliga i förhållande till det ursprungliga under­ laget. Region Skåne har emellertid valt att genomföra en ny annonsering i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Enligt förvaltningsrättens mening har därmed anbudsgivare, således även potentiella anbudsgivare, vid samma tillfälle fått tillgång till upphandlingsunderlagets samtliga delar och i och med det även givits samma förutsättningar att upprätta anbud. Med beaktande härav kan Region Skånes förfarande i detta avseende inte anses ha medfört att principerna om likabehandling och transparens över­ trätts.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM zorn --02- 2. 3
Sida 9 2452-10 E
 När det gäller anbudstidens längd vid förenklat förfarande, vilket nu är aktuellt, framgår av 15 kap. 9 § LOU att anbudsgivare ska ges skälig tid att inkomma med anbud. Någon minsta tid för att inkomma med anbud före­ skrivs inte. Att anbudstiden ska vara skälig innebär att den ska anpassas
bl.a. till hur komplicerad och omfattande upphandlingen är. Nu aktuell upphandling �vser driften av ryggortopedi inklusive medicinsk ryggrehabi­ litering samt viss övrig ortopedisk verksamhet på Ängelholms sjukhus med en avtalstid på fem år med rätt för myndigheten att förlänga avtalet upp till två år. Av annonseringen den 1 oktober 2009 framgår att senaste dag för anbuds inlämnande är den 22 oktober 2009, d.v.s. en tidsfrist som uppgår till 21 dagar. Med beaktande av den aktuella upphandlingens omfattning samt med särskild hänsyn tagen till att upphandlingen i sin ursprungliga utformning annonserades redan den 24 augusti 2009 finner förvaltningsrät­ ten att denna anbudstid i förevarande fall framstår som skälig.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att det med hänsyn till vad bolaget anfört i målet inte finns tillräckliga skäl för att besluta om ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför av­ slås.
Rättens interimistiska beslut från den 4 december 2009 upphör i och med denna dom att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av domen inte prövas efter det att tio dagar gått från domens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fat­ tar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor.
  HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b) {,�GI\Itt,#
 �fi,�1��1JJLlfuJ Ola B�ändström
 
   HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
� Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart rälmas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
CC0 0N
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l<la­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som l<laganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av l<laganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om l<laganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
    <)
u::, -0
www.domstoLse