FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2017-10-27 Mål nr Sida 1 (7) 1360-17, 1364-17, 1450-17, 1451-17 SÖKANDE Medkomp Vårdbemanning AB, 559021-2121 Framnäsbacken 4 171 66 Solna MOTPARTER 1. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå 2. Region Norrbotten 971 89 Luleå 3. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 4. Region Jämtland Härjedalen 831 27 Östersund Ombud för 2 - 4: Mats Raneblad Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN 2017 -10- 3 1 Avd Dnr KSnrAktbll Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 74866 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1360-17 m.fl. I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN .'.,;:-c.";:- \...� ·, . � i ' '. · används förenklat förfarande. Landstingen har beslutat att förkasta anbudet från Medkomp Vårdbeman­ ning AB och angett följande orsak; Diskvalificerad, obligatoriskt ska-krav 2.4 är inte uppfyllt. Anbudsgivare har i anbudet endast uppgivit bolagsformen aktiebolag under beskrivning av företagets organisation och har därmed i anbudet inte visat att krav på att leverantör ska ha organisation för att genomföra uppdraget uppfylls. Medkomp Vårdbemanning AB (Medkomp) yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Landstingen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Medkomp anför bl.a. följande. Landstingen har i strid med transparensprincipen ställt upp krav i förfråg­ ningsunderlaget (krav 2.4) som varit otydligt och oprecist och som fått till följd att Medkomp inte på föreskriven plats i anbudet kunnat lämna de upp­ gifter som Landstingen i utvärderingsprotokollet anser skulle ha lämnats där och som därigenom utgjort grund för diskvalificering av företagets anbud. I krav 2.4 har inte närmare preciserats vad som avses med "företagets orga­ nisation". Inte heller framgår av förfrågningsunderlaget vilken organisation, vilken förmåga och vilka resurser som behövs för att kvalificeras för att ge­ nomföra uppdraget. De funktionella och operativa kraven och kravnivåerna . Västerbottens läns landsting genomför tillsammans med Region Jämtland Härjedalen, Landstinget Västernorrland och Region Norrbotten en offentlig upphandling av bemanningstjänster avseende läkare och sjuksköterskor (dnr VLL 1011-2015) till angivna landsting (Landstingen). Vid upphandlingen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1360-17 m.fl. IUMEÅ på en anbudsgivares organisation behöver anges för att möjliggöra för en anbudsgivare att utforma arbetssätt och resursinnehåll i sin erbjudna organi­ sation. Frånvaron av sådana kravangivelser ger Landstingen en närmast obegränsad valfrihet att kvalificera eller diskvalificera ett anbud. De krav, kravkriterier och bedömningsgrunder som Landstingen har använt för att diskvalificera Medkomp från vidare deltagande i upphandlingen sak­ nas helt i förfrågningsunderlaget. Medkomp har inte med grund i förfråg­ ningsunderlaget haft möjlighet att bedöma vilken information som efterfrå­ gas i anbudet. Detta påverkar upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Till följd av den otydliga och oprecisa lydelsen av krav 2.4 har Medkomp, för att ändå säkerställa sin kravuppfyllnad, valt att i andra delar av bilaga 2 redovisa företagets tre konsultchefer, vilket vid rådande tid beskrev alla fö­ retagets (internt) anställda (idag fyra), redovisat alla externt anställda, redo­ visat alla tre personer som sitter i ledningen, redovisat affärsiden som tydligt visar vilken typ av organisation Medkomp använder, samt bifogat företagets kvalitetsledningssystem (MQS), som visar att företaget har de erforderliga rutiner som krävs av ett bemanningsföretag inom vårdbemannings­ branschen, för att uppnå ett förutsägbart och kvalitativt resultat. Med denna sammantagna information i anbudet har Medkomp därmed visat att kravet på att ha en tillräcklig organisation, tillräcklig förmåga och tillräckliga re­ surser för att genomföra uppdraget uppfylls. Landstingen har agerat i strid med likabehandlings- och proportionalitets­ principerna då man inte beaktat att Medkomp i andra delar av anbudet har lämnat information som sammantaget ger en tillräcklig bild av företagets organisation. Härvid hänvisas till Kammarrätten i Jönköpings dom 2017-01- 30, mål nr 2896-16. Om någon detaljuppgift rörande företagets organisation ändock skulle saknas till följd av kravets otydliga och oprecisa utformning vore det i strid mot nämnda proportionalitetsprincip att Landstingen, utan att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1360-17 m.fl. IUMEÅ dessförinnan begära ett förtydligande eller komplettering av sådan detalj­ uppgift, utesluter Medkomp från upphandlingen. Landstingen anför bl.a. följande. Vid prövningen av anbuden diskvalificerades Medkomps anbud på grund av att företagets organisation inte beskrivits. I Krav 2.4 angiven bilaga 2 syftar till att styrka att kravet uppfylls. Bilagan kan inte förstås på annat sätt än att anbudsgivare förväntas att med egna ord beskriva hur kravet på organisation för att genomföra uppdraget uppfylls. Att endast ange bolagsform som beskrivning av anbudsgivarens organisat­ ion kan knappast anses tillräckligt för att bedöma kravets uppfyllnad. Det är inte heller tillräckligt att endast ange namn på personer i företagets ledning utan att närmare precisera dessas roll för att Landstingen ska kunna bedöma om företaget har den organisation som krävs för att genomföra uppdraget. Det aktuella kravet avser att säkerställa att leverantör ska ha såväl organisat­ ion, förmåga och resurser för att genomföra uppdraget. De efterfrågade upp­ gifterna i bilaga 2 syftar till att säkerställa alla aspekter av kravet. De läm­ nade uppgifterna styrker i första hand att Medkomp har tillgång till resurser att genomföra uppdraget. Att anbudsgivare dessutom ska ha en organisation för detta syftar till att säkerställa att företaget kan samordna dessa resurser och således har förmåga att genomföra uppdraget på ett för Landstingen effektivt sätt. Detta kan knappast anses styrkt endast av uppgift om bolags­ form. Medkomps bifogade kvalitetsledningssystem beskriver inte företagets orga­ nisation utan utgörs av dess rutiner och arbetssätt för att systematiskt säker­ ställa kvaliteten i utförandet av uppdrag. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1360-17 m.fl. IUMEÅ Landstingen har inte ställt upp närmare krav på vilken organisation, vilken förmåga eller vilka resurser som krävs för att uppfylla det ställda kravet då detta skulle innebära en onödig och diskriminerande begränsning av vilka anbudsgivare som kunnat lämna anbud i och med att potentiella anbudsgi­ vares organisation skiljer sig åt. Kravets utformning ger dock inte Lands­ tingen obegränsad valfrihet att kvalificera eller diskvalificera anbud base­ rade på lämnade svar. Att anta ett anbud där anbudsgivarens organisation endast beskrivs med angivande av bolagsform kan dock inte ske då det inte ger någon ledning för anbudsgivarens förmåga att genomföra uppdrag. Redan av kravformuleringen framkommer att anbudsgivare ska visa att de har organisation, förmåga och resurser för att genomföra uppdraget. Detta kan inte anses otydligt på det sätt som Medkomp anför. Av bilagans rubrik "Beskrivning" ovanför svarsfälten måste förstås att det är just en beskriv­ ning som efterfrågas. Att detaljreglera vad anbudsgivare ska svara vore, som tidigare anförts, en omöjlighet. Det aktuella kravet är tydligt formulerat och av bilagan framgår vad som förväntas av anbudsgivarens svar. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft och därigenom upphävdes lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphandling som har påbör­ jats före ikraftträdandet och är därför tillämplig i förevarande mål. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1360-17 m.fl. IUMEÅ har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Medkomp har anfört att förfrågningsunderlaget är otydligt samt att deras anbud felaktigt diskvalificerats. Den av Medkomp ifyllda bilaga 2 Företags­ beskrivning, bifogas som bilaga 1 till domen. Det i målet aktuella skall-kravet, förfrågningsunderlagets skall-krav 2.4, lyder enligt följande: "Leverantör ska ha organisation, förmåga och resurser för att genomföra uppdraget. Leverantören ska bifoga bilaga 2 Företagsbeskrivning ifylld med efterfrågad information." Förvaltningsrätten konstaterar att det av likabehandlingsprincipen följer att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgöranden den 20 maj 2016 (HFD 2016 ref. 37 I och II) också gett uttryck för ett strikt upprätthållande av uppställda obligatoriska krav. I nämnda avgöranden uttalar domstolen bl.a. följande: "I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsätt­ ning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfrågningsunderla­ get se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upp­ handlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rim­ ligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud." Medkomp har i rutan Organisation i den till anbudet hörande bilaga 2 Före­ tagsbeskrivning endast angett Aktiebolag. Det kan inte ses som en beskriv­ ning av företagets organisation för att genomföra uppdraget. Inte heller vad som i övrigt anges i bilaga 2 kan ses som en beskrivning av företagets orga- DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1360-17 m.fl. IUMEÅ nisation. Härmed kan inte skall-krav 2.4, i vilket hänvisas till bilaga 2, anses uppfyllt. Utifrån vad som anges enbart i bilaga 2 Företagsbeskrivning kan det möjlig­ en finnas vissa oklarheter beträffande vad som efterfrågas i rutan Organisat­ ion. Läst tillsammans med skall-krav 2.4 Leverantörs tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet, i vilket anges att leverantör ska ha organisation, förmåga och resurser för att genomföra uppdraget, måste förfrågningsunderlaget dock anses vara tillräckligt tydligt för att leverantörer borde ha förstått att fylligare information än bolagsform krävdes. Därtill kommer att det i rubri­ ken ovanför svarsfälten anges Beskrivning vilket måste förstås som att det är just en beskrivning som efterfrågas. Kravet måste också anses vara rele­ vant för upphandlingen. På grund av det anförda har Landstingen haft fog för att inte utvärdera anbudet från Medkomp varför ansökan ska avslås. Upplysningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten denna dag avslagit ansök­ ningar även från Vårduppdrag Sverige AB (mål nr 1326-17, 1426-17, 1427-17 och 1432-17), Doktorsjouren Nordic AB (mål nr 1378-17, 1430-17, 1447-17 och 1448-17), QuraZone AB (mål nr 1335-17, 1375-17, 1376-17, 1377-17) och Svensk Vårdsupport Sjuksköterskor AB (mål nr 1366-17, 1501-17, 1502-17 och 1503-17) avseende samma upphandling. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1C LOU). r/(lfftr; Målen har föredragits av Christina Röckner. Karin Granholm Rådman 14!! VÄSTERBOTTENS Skallkrav bilagor ALLA Bemanning, läkare och sjuksköterskor (VLL 1011-2015) Bilaga 2 � LANS LANDSTING Krav 2.4 FÖRETAGSBESKRJVNING Dokumentet ska fyllas i och bifogas anbudet. Företagets Affärside Organisation Ledning Antal kunder på ramavtal Antal anställda - Bemanningskonsulter - Specialistläkare - Spec;ialistsjul