LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN SÖKANDE DOM 2010-01-25 Meddelad i Falun Mål nr 3407-09 E Rotel 5 Sida 1 (8) Dok.Id 74362 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post lansrattenidalama@domse Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 Sprängtjänst i Forsbacka AB, 556762-8705 Flygstaden, byggnad 85 826 70 Söderhamn MOTPART Ludvika ko1nmun Ombud: inköparen Mariana Hasselström Ludvika kommun, Inköpssektionen 771 82 Ludvika SAKEN Offentlig upphandling LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE 20i0 -01- 2 6 Länsrätten bifaller på så sätt Spräng�jänst i Forsbacka AB:s talan att läns­ rätten bestämmer att Ludvika kommun ska göra om sin upphandling av leverantör avseende bergsprängning vid Laggarudden (dnr KS 2009/910). 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-2.5 YRKANDEN MM Sprängtjänst i Forsbacka AB begär överprövning av Ludvika kommuns upphandling av leverantör avseende bergsprängning vid Laggarudden (dnr KS 2009/910). Bolaget yrkar att anbudsförfarandet ska göras om och att samliga anbudsgivare då ska erhålla samma förutsättningar och erhålla samtliga handlingar innan anbudstiden går ut. Sprängtjänst begär att läns­ rätten återförvisar ärendet till kommunen för ny handläggning. Ludvika kommun anser att Sprängtjänsts ansökan om överprövning ska avslås. Kommunen hävdar att samtliga anbudsgivare har behandlats lika och att inga ovidkommande hänsyn tagits. Länsrätten har i ett interimistiskt beslut bestämt att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av l kap 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse gjorts (16 kap 2 § LOU). Sida 2. 3407-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-2.5 Sprängtjänst menar att det föms allvarliga fel och brister i Ludvika kom­ muns i målet aktuella upphandling av bergsprängning. Klagomålen kan delas in i fyra avsnitt. Parternas argumentering och länsrättens bedömning redovisas i anslutning till respektive punkt. Handlingar Sprängtjänst Sprängtjänst har med hänvisning till bilaga 5 i förfrågningsunderlaget an­ fört att Ludvika kommun har efterfrågat vissa intyg och andra handlingar, att bolaget i sitt anbud också har insänt samtliga begärda handlingar men att kommunen trots detta "hävdat am1orlunda". Ludvika kommun Ludvika kommun har i målet inte närmare kommenterat vad Sprängtjänst har anfört i denna deL Länsrättens bedömning Av den utredning som är tillgänglig i målet kan inte utläsas att Spräng�jänst har blivit felaktigt behandlat i upphandlingen med avseende på vilka hand­ lingar bolaget ska anses ha gett in. Mät- och ersättningsregler Sprängtjänst Sprängtjänst har förutsatt att anbudet ska räknas på senaste mät- och ersätt­ ningsregler (MER 2007). I det antagna anbudet från Dala Väg AB anges dock att arbeten regleras enligt MER 2002.. Det antagna anbudet har såle­ des infört en helt ny och mycket viktig förutsättning vad avser mängder och i förlängningen vad avser ekonomin. Sida 3 3407-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-25 I MER 2002 fastställs a1i vid sprängningsarbeten ska ersättning utgå för fysiskt sprängda faktiska massor och inte enbaii för teoretisk mängd enligt ritning på aktuell rörgrav. Enligt MER 2007 fås ersättning enbaii för den teoretiska sprängda mängden, varvid ett betydligt högre pris per kubikme­ ter måste beräknas. Om exempelvis 3 500 kubikmeter färdig rörgrav ska sprängas fram måste ytterligare 30-35 procent mängd rent faktiskt sprängas fram. Anbudet fördyras alltså med ca 30-35 procent på grund av den betyd­ ligt lägre volym som priset satts till. Om det i anbudsförfrågan hade angetts att det var MER 2002 som var aktuellt hade priset per kubikmeter kunnat hållas ner betydligt. Eftersom Ludvika kommun inte på något vis har angett vilka MER-regler som gäller har Ludvika kommun lämnat så ofullständiga och felaktiga upp­ gifter i sin anbudsförfrågan, att anbudsförfarandet måste göras om. Detta gäller särskilt eftersom Dala Väg AB efter anbudstiden har fått komma in med helt nya förutsättningar. Denna s k kompletteringen har daterats den Sida 4 3407-09 E 1 december 2009. Ingen separat skrivelse har uppenbarligen gått ut som kommunen har diariefört. Någon svarsskrivelse har inte heller diarieförts. Sprängtjänst begärde den 4 december 2009 saintliga underlag till kommu­ nens beslut, inkluderat Dala Vägs inlämnade handlingar. I översända hand­ lingar fanns inte den enligt kommunen upprättade handlingen om komplet­ tering. Antingen har kommunen inte sänt ut samtliga ingående handlingar i ärendet, eller också kan man på goda grunder anta att handlingen har upp rättats i efterhand. Det är vidare amnärkningsväii att den s k kompletteringen från Dala Väg har skrivits under även av en handläggare vid Ludvika kom­ mun och är upprättad på tekniska kontorets brevpapper. Den första meningen i skrivelsen den 1 december 2009 måste anses vara en utfästelse från Ludvika kommun; "Tillägg utgår inte för berg som inte ligger i anslutning till på ritning angivet berg". Den andra meningen att "[l]ämnat a-pris gäller oavsett över eller understigai1de mängder som an­ getts i förfrågningsunderlaget" har ingenting med MER-text att göra. I Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 3407-09 E I DALARNAS LÄN 2010-01-25 den tredje och sista meningen har Dala Väg lämnat fö\jande komplettering. "Med ändring av vad som sägs i anbudet gäller MER 07 i stället för MER 02". Alla anbudsgivare utom Dala Väg har således erhållit fel förutsättningar av Ludvika kommun. Vid rätt förutsättningar hade anbuden - framförallt Sprängtjänsts anbud - varit betydligt lägre och beräknade på rätt förutsätt­ nmgar. Ludvika kommun Kommunen har inte hänvisat till några ersättningsregler i förfrågnings­ underlaget Sprängtjänst har räknat med MER 2007. Kommunen är med­ veten om skillnaderna i de olika mätreglerna varför komplettering begär­ des från Dala Väg som kompletterade sitt anbud att MER 2007 skulle även gälla deras anbud. Beräkningsmetoderna är då lika i de båda anbuden. Denna förändring av mätreglerna innebar ingen ändring av Dala Vägs anbudssumma. I denna punkt är de båda anbuden således likställda. De faktiska volymerna som ska rensas är i detta läge svårt att ange. Kommu­ nen har därför angett endast cirkamängder. Länsrättens bedömning Den omständigheten att Ludvika kommun i sitt förfrågningsunderlag inte uttryckligen har hänvisat till de senaste mät- och ersätiningsreglerna kan inte anses irn1ebära att underlaget är bristfälligt. Av utredningen framgår att Dala Väg efter anbudstiden har tillåtits ändra sitt anbud genom att hänvisa till mät- och ersättningsreglerna i MER 2007 istället för MER 2002. Detta innebär visserligen ingen ändring av anbuds­ summan men - enligt vad som har framkommit - att bolaget nu åtagit sig att spränga fram en större mängd berg för samma pris. Genom att acceptera detta har Ludvika kommun brutit mot grundläggande principer i LOU. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2.010-01-25 Bergrensning Sprängtjänst I förfrågningsunderlaget har Ludvika kommun angett att finrensning av rörgraven ska göras baserat på 2. 478 kvadratmeter. Ett sådant arbete tar lång tid och kräver mycket resurser. Det får därför anses mycket anmärk­ ningsvärt och osannolikt när det vinnande anbudet enbart tänker lägga ner 34 692 kr (14 kr per kvadratmeter). Det finns ingen möjlighet att klara av 2 478 kvadratmeter till det priset om man inte redan på förhand vetat att rensning redan var gjord. Efter anbudstiden kom - efter kontroll hos entreprenörer i området och egen besiktning - följande fakta fram. Den aktuella platsen hade redan rensats av kommunens egen maskin. Av foton tagna av Spräng1jänst fram­ går att rensningen har skett med finskopa. Det är vedertaget i branschen att grovrensning innebär rensning med tandskopa, vilket ger mycket att finresa. Dessutom hade berg brutits bort för att tmderlätta för kommande arbeten. Skillnaden är betydande mellan grov- och finrensning. Det kan därför inte vara acceptabelt att det inte upplysa om hur det faktiskt gjo1is. Om övriga anbudsgivare hade suttit inne med samma kunskap som Dala Väg hade de kum1at ange ett lägre belopp för s k rensning. Ludvika kommun Dala Väg har i sitt anbud angett att a-priset för finrensning är 26 kr per kvadratmeter (64 420 kr) vid det alternativ som förutsätter egen grävma­ skin. Det är detta alternativ som gäller. Kommunen rensade berget i för­ väg i ett skick som kommunen anser som grovrensning. Rensningen ut­ fördes med grävmaskin utan manuellt arbete för hand. Alla anbudsgivare hade möjlighet att besikta platsen eller kontakta beställaren för att kontrol­ lera hur rensningen menas att utföras. I förfrågningsunderlaget sades bara att kommunen skulle utföra grovrensning. Inget sades om när. Något av- Sida 6 3407-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-25 steg från angivna förutsättningar i förfrågningsunderlaget har således inte skett Kommunen har inte meddelat någon anbudsgivare om och när rens­ ning skett. Övriga två anbudslämnare har lä.Im1at motsvarande a-pris på bergrensningen med 25 kr respektive 12 kr per kvadratmeter. Detta ska jä.In-föras med Dala Vägs 26 och Spräng�jänsts 105 kr per kvadratmeter. Länsrättens bedömning Enligt förfrågningsunderlaget ska Ludvika kommun schakta fram och grovrensa berget i det aktuella området. Sprängtjänst har uppgett att kom­ munen har använt finskopa vid rensningen trots att det enligt bolaget är vedertaget i branschen att grovrensning innebär rensning med tandskopa. Ludvika kommun har inte direkt bestritt bolagets specificerade uppgifter utan mera allmänt invänt att berget rensades i förväg med "grävmaskin" i ett skick som kommunen "anser" vara grovrensning. Enligt länsrättens mening har Spräng�jänst gjort sannolikt i målet att Ludvika kommun har utfö1i en väsentligt noggrannare rensning än vad bolaget har haft anledning förutsätta utifrån uppgifterna i förfrågningsunderlaget. Enligt vad som har framkommit har vissa anbudsgivare sett eller på annat sätt fått vetskap om denna ändrade förutsättning och haft möjlighet att anpassa sin prissättning därefter. Alla leverantörer har därmed inte behandlats på ett likvärdigt sätt, vilket strider mot LOU. Etablering Sida 7 3407-09 E Sprängtjänst I anbudsförfrågan har ingenting sagts om kostnader för etablering av spräng­ plats, vilket normalt betingar en kostnad av 30 000 - 35 000 kr. Dala Väg har skrivit - efter att tiden gått ut - att kostnad för etablering av manskap och kojor inte ska ingå. Åter har nya förutsättningar i efterhand lagts till av vin­ nande entreprenör. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-25 Ludvika kommun I Dala Vägs anbud anges att en etablering ingår. Detsamma anges i anbu­ det från Sprängtjänst. Några kontakter angående etablering har inte skett med någon anbudslämnare varken före eller efter anbudstidens utgång. Kommunen anser att anbudsgivama har fått smruna förutsättningm·. Länsrättens bedömning I den kopia av Dala Vägs anbud som Spräng1jänst har gett in i målet anges att "[e]n etablering" ingår i anbudet. Längre ner anges att det i anbudet inte ingår "[e]tablering för vårt manskap och kojor". Av utredningen framgår inte att Dala Väg skulle ha fått tillfälle att ändra sitt anbud beträffande uppgifterna om etablering. Vid sådant förhållande kan Sprängtjänst inte anses ha pekat ut någon brist i upphandlingen i denna del som kan motivera ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis kommer länsrätten således fram till att Ludvika kom­ mun har brutit mot bestämmelserna i LOU, se ovan under rubrikerna mät­ och ersättningsregler samt bergrensning. Detta har medfört att Sprängtjänst har lidit eller kan komma att lida skada. Med beaktande av de fel som har konstaterats bedömer länsrätten att det lämpligaste ingripandet är att upp­ handlingen ska göras om. Sprängtjänsts begäran härom ska därför bifallas. Länsrätten har däremot ingen möjlighet att bestämma närmare hur den nya upphm1dlingen ska gå till eller att - utöver vad som ligger inom ramen för det sagda - återförvisa ärendet till kommunen för ny handläggning. HUR M;��ERKLAGAR, se bilaga (Dv ;U09/l c). _,/ Sida 8 3407-09 E ( �' '·-�Lennart Andersson