FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2015-11-19 Meddelad i Karlstad SÖKANDE OneMedSverigeAB, 556764-4140 Box50 401 20 Göteborg Ombud: Advokat Nicklas Hansson Advokat UlfYxklinten MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö' KB Box226 201 22 Malmö MOTPARTER I.Örebro kommun, Upphandlingsenheten Box30070 701 35 Örebro 2. Askersunds kommun 3. Degerfors kommun 4. Hallsbergs kommun 5. Hällefors kommun 6. Karlskoga kommun 7. Kumla kommun 8. Laxå kommun 9. Lekebergs kommun 10. Lindesbergs kommun 11. Ljusnarsbergs kommun 12. Nora kommun 13.Arboga kommun 14. Kungsörs kommun 15. Köpings kommun 16.Surahammars kommun SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE Mål nr Sida 1 (8) 3587-15 - - 3598-15 3828-15 - - 3831-15 KONKURRENSVERKET 2015 -11·· 2 0 � Dnr KSnr Aktbil Avd Dok.Id 145564 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår OneMedSverigeAB:s ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3587-15 - - 3598-15 3828-15 - - 3831- 15 I KARLSTAD BAKGRUND Örebro kommun har i samverkan med ett antal kommuner (Kommunerna) genomför en upphandling avseende ramavtal för sjukvårdmaterial. I en första anbudsutvärdering beaktade inte Kommunerna OneMeds anbud på grund av att efterfrågad företagsbeskrivning inte hade bifogats anbudet. I ett tilldelningsbeslut efter anbudsutvärderingen tilldelades Mediq Sverige AB (Mediq) upphandlingen. Sedan OneMed ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten i dom den 7 oktober2014 (mål m 3276-14 m.fl.) om rättelse av upphandlingen på det sättet att en ny utvärdering skulle göras efter att OneMed inom viss tid tillåtits komplettera anbudet med bilagan "företagsbeskrivning". Efter för­ valtningsrättens dom kompletterade OneMed sitt anbud i enlighet med do­ men. Kommunerna genomförde en ny utvärdering med resultatet att One­ Med tilldelades upphandlingen. Därefter ansökte Mediq om överprövning och gjorde gällande att OneMeds anbud inte uppfyllde kravet på företagsbeskrivning och att det förelegat hin­ der för Kommunerna att tillåta och ta hänsyn till OneMeds komplettering av anbudet. Förvaltningsrätten avslog Mediqs ansökan. Mediq överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg, somidomden18juni2015 beslutadeattupphandlingenfåravslutasförst sedan rättelse skett i form av en ny anbudsutvärdering med bortseende från OneMeds anbud. Kommunerna har därefter gjort en ny utvärdering, med bortseende från OneMeds anbud och antagit Mediq som leverantör. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3587-15 - - 3598-15 3828-15 - - 3831-15 PARTERNAS TALAN OneMed Sverige AB (OneMed) ansöker nu om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen görs om och i andra hand att rättelse sker på så sätt att en ny utvärdering sker med beaktande av One­ Meds anbud. OneMed yrkar vidare att eventuellt ingångna avtal ogiltigför­ klaras och anför bland annat följande. Det är fråga om en ogiltig direktupp­ handling. Av förfrågningsunderlaget framgår i avsnitt 1.21 följande: "Om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning förlängs anbudens giltig­ hetstid fram till dess att upphandlingsavtal kan tecknas, dock i högst sex månader efter angiven giltighetstid.Anbudet skall vara bindande till och med 2014-12-31".Av förfrågningsunderlaget följer alltså att anbuden som längst kan vara giltiga till och med den 30 juni 2015. Kommunerna har un­ der augusti 2015 efterfrågat att anbudsgivarna ska förlänga sina respektive anbuds giltighet till och med den 31 december 2015. Kommunernas förfrå­ gan i detta avseende saknar stöd i förfrågningsunderlaget. Redan vid Kom­ munernas förfrågan hade respektive anbuds giltighetstid löpt ut och det sak­ nas rättslig möjlighet att i efterhand förändra förutsättningarna för upphand­ lingen. En förlängning medför en väsentlig förändring av förutsättningarna för upphandlingens genomförande som saknar rättslig grund. Eftersom det sedan den 30 juni 2015 saknas giltiga anbud finns det inte någon möjlighet att avsluta upphandlingen genom tecknande av kontrakt. För det fall avtal ingås med Mediq är dessa att betrakta som ett resultat av en direktupphand­ ling. Då det saknas rättslig grund att tilldela kontrakt är direktupphandlingen otillåten. Kommunerna har genom sin förfrågan om förlängning av giltig­ hetstid inlett och genomfört en direktupphandling med, som det får förstås, samma krav på anbudsgivare, anbud och det som upphandlas som efterfrå­ gats i den ursprungliga annonserade upphandlingen. I direktupphandlingen har OneMed genom sin förlängning lämnat anbud i vilket den komplettering som underkändes av Kammarrättens i Göteborg dom denl8 juni 2015 är en del. Det anbud som lämnats av OneMed i direktupphandlingen uppfyller I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3587-15 - - 3598-15 3828-15 - - 3831-15 följaktligen samtliga ställda krav. Eftersom OneMeds anbud medför lägst pris ska rätteligen OneMed tilldelas kontrakt. Kommunerna motsätter sig bifall till ansökan och anför bland annat föl­ jande. Upphandlingen har genomförts som öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen har annonserats i Official Journal och OPIC samt på kom­ munernas hemsidor.Sista dag att lämna anbud var den 21 maj 2014. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud inkommit. OneMed har vid anbudsgiv­ ningen missat att bifoga en obligatorisk bilaga. Det är genom en mer än ett år lång rättsprocess och av HFD fastslaget att så är fallet och att det inte är ett misstag som Kommunerna får tillåta att rätta till. Det är normalt att an­ buds giltighetstid begränsas. Den risk som en anbudsgivare annars tar vore orimlig. Det är också normalt att en potentiell kund frågar om anbudets gil­ tighet kan förlängas för det fall att avtal inte kunnat ingås inom den stipule­ rade tiden. Accept:frist är grundläggande i den svenska avtalsrätten. Kom­ munerna har i förfrågan angivit hur lång tid accept:fristen löper. Att tolka den skrivningen på ett sätt att en begäran om förlängd accept:frist inte är möjlig är inte det Kommunerna avsett och är inte heller en rimlig tolkning av formuleringen. Det är inte heller den tolkning som gjorts av anbudsgi­ varna innan det nu står klart för OneMed att man förlorat den tidigare över­ prövningen. Kommunernas begäran om förlängd anbudstid har skickats till anbudsgivama den 5 juni 2015, vilket var i god tid före utgången av anbu­ dens giltighetstid. OneMed har, liksom övriga anbudsgivare, godtagit att förlänga anbudens giltighet till och med den 31 december 2015. Kommu­ nerna anser att OneMed genom sin bekräftelse vidgått kommunens tolkning att förlängning av acceptfristen är möjlig. Kommunerna ser med oro på att det inkommit ytterligare en överprövning och uppfattar att OneMed genom sitt agerande söker fördröja upphandlingsprocessen. Drar processen ut ytter­ ligare så är risken uppenbar att den förlängda giltighetstiden på anbuden löper ut vilket kan komma att leda till att kommunen tvingas göra om upp­ handlingen trots att den inte varit behäftad med några fel. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3587-15 - - 3598-15 3828-15 --3831-15 OneMed tillägger följande. Kärnfrågan är om en upphandlande myndighet har laglig möjlighet att göra väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget efter anbudstidens utgång. Kommunerna har i strid med en tydlig reglering och förutsättning i förfrågningsunderlaget efterfrågat en otillåten förläng­ ning av anbuden. Att anbudsgivarna accepterat den efterfrågade förläng­ ningen saknar helt betydelse i sammanhanget. Civilrättsliga avtalsbindning­ smekanismer saknar all betydelse för den aktuella frågan. Av rättspraxis kan utläsas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att prin­ ciperna för offentlig upphandling i 1 kap 9 § LOU iakttas (se bl.a. Kammar­ rättens i Göteborg dom den15 september2015 i mål nr1408-15). En av de principer som avses är transparensprincipen. Kommunen har, ostridigt, age­ rat i strid med vad som framgår av förfrågningsunderlaget. En absolut be­ gränsning av anbudens giltighetstid, såsom den som anges i förfrågningsun­ derlaget, är en väsentlig förutsättning för upphandlingens genomförande och har betydelse för anbudsgivares beslut att delta i upphandlingen samt för utformningen av anbuden, t.ex. i förhållande till anbudsgivare som valt att inte delta i upphandlingen med anledning av villkoren för anbudens giltig­ hetstid. Kommunens agerande är därför i strid mot transparensprincipen. Det faktum att anbudens giltighet har löpt ut och någon laglig förlängning inte kommit till stånd innebär att upphandlingen ska göras om (se bl.a. Kammarrättensi Stockholmmålnr1772-09,1701-09,7788-09 och6097- 09). Det är den upphandlande myndigheten som ska se till att LOU följs. De nu aktuella bestämmelserna (principerna till grund för LOU) är tvingande och kan inte förhandlas bort mellan parterna (se bl.a. Kammarrättens i Gö­ teborg mål nr 465 6-14). Kommunernas argumentation rörande OneMeds bekräftelse och de rättsliga följderna av denna ska följaktligen lämnas utan avseende. Kommunerna tillägger följande. Kommunerna har av domstol ålagts att ut­ värdera anbuden på nytt och då bortse från OneMeds anbud. Detta har gjorts. Kommunerna har dessförinnan, i god tid, begärt att anbudsgivarna IKARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3587-15 - - 3598-15 3828-15- -3831-15 förlänger anbudstiden vilket de medgett. Kommunerna delar inte uppfatt­ ningen att skrivningen i för:frågningsunderlaget skär av möjligheten att för­ länga giltighetstiden. Kommunerna uppfattar att anbuden är giltiga och att det är den ursprungliga upphandlingen som fortgår. Kommunerna måste under den omständigheten rimligen agera i enlighet med den tidigare med­ delade domen. Om domstolen finner att förlängningen är ogiltig så står kommunerna utan giltiga anbud och upphandlingen kommer att avbrytas. OneMeds resonemang om direktupphandling är således tomt. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOD besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOD ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Kammarrätten i Göteborg har i den dom som föregått nu aktuellt tilldel­ ningsbeslut förordnat att Kommunerna ska göra en ny utvärdering med bort­ seende från OneMeds anbud. Kommunerna har i detta avseende följt kam­ marrättens dom. !KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3587-15 - - 3598-15 3828-15 - - 3831-15 OneMed gör gällande att Kommunerna gjort en otillåten förlängning av an­ budens giltighetstid och att detta skulle innebära en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget, vilket skulle strida mot principen om transparens. OneMed gör vidare gällande att följderna av detta blir att Kommunerna har gjort en otillåten direktupphandling. I målet är ostridigt att det i förfrågningsunderlaget anges att anbuden ska vara bindande till och med den 31 december 2014. Det är vidare ostridigt att om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning förlängs anbudens gil­ tighetstid tills dess avtal kan tecknas, dock i högst sexmånader efter angi­ ven giltighetstid. Detta innebär att anbudens giltighetstid, till följd av på­ gående process i domstol, i enlighet med förfrågningsunderlaget förlängts till och med den 30 juni 2015. Enligt vad Kommunerna anfört har samtliga anbudsgivare i juni 2015 till­ ställts en önskan om ytterligare förlängning av anbudens giltighetstid, till och med den 31 december 2015. OneMed har enligt av Kommunerna in­ skickade handlingar tillställts denna önskan i e- post den 5 juni 2015 och i svar på e-postmeddelandet samma dag accepterat förlängningen. Förläng­ ningen av anbudens giltighetstid till och med den 31 december 2015 har därmed skett under den tid anbuden fortfarande var giltiga enligt förfråg­ ningsunderlaget.Samtliga anbudsgivare har accepterat önskad förlängning av anbudens giltighetstid. Något hinder mot ett sådant förfarande kan för­ valtningsrätten inte se att det finns i LOU. OneMed gör vidare gällande denna förlängning utgör en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Generellt gäller enligt praxis att möjligheterna att komplettera eller ändra ett förfrågningsunderlag är begränsade. Väsentliga förändringar är inte tillåtna och en upphandlande myndighet får i regel inte tillföra andra krav än de som finns angivna i förfrågningsunderlaget, eftersom det då finns risk att förut­ sättningarna för upphandlingen ändras, i strid med bland annat transparens­ principen. Om den upphandlande myndigheten anser att nya krav måste !KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3587-15 - - 3598-15 3828-15 - - 3831-15 ställas innebär detta att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Nu aktu­ ell förändring avser endast en förlängning av anbudens giltighetstid, och inte förändring av krav på det som efterfrågas eller på vilket sätt ett tillhandahål­ lande av efterfrågade produkter ska ske. Förändringen berör över huvud taget inte föremålet för upphandlingen. Ingen anbudsgivare har försatts i ett sämre läge genom förändringen. Anbudsgivarna har behandlats lika och samtliga anbudsgivare har accepterat förlängningen. Någon otillåten föränd­ ring av väsentligt slag kan enligt förvaltningsrätten inte ha skett. Att One­ Med nu förefaller ha ångrat sitt medgivande innebär inte att Kommunerna därigenom brutit mot bestämmelserna i LOU. Med hänsyn till det anförda utgör upphandlingen inte heller någon direktupphandling.Sammanfatt­ ningsvis finner därmed förvaltningsrätten att det OneMed inte har visat att Kommunerna brutit mot någon bestämmelse i LOU varför ansökan ska av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/IB, LOU). Anders Österlin Föredragande: Lars Överström I KARLSTAD e4c��I\.