1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 SÖKANDE DOM 2012-04-12 Meddelad i Linköping Mål nr 1690-12 Domare 2:11 KONKURRENSVERKET 2012 -·08- 1 4 Avd Dnr Doss Aktbil Green Landscaping AB, 556773-4800 Jägershillgatan 14 213 75 Malmö MOTPART Norrköpings kommun, 212000-0456 601 81 Norrköping Ombud: Jur.kand. Clifford Landin Norrköpings kommun/Upphandlingscenter 601 81 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 78801 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 Il 40 forvaltningsrattenilink:oping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1690-12 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN Norrköpings kommun(kommunen) genomför upphandlingen"Skötsel av idrottsplaner2012", dnr UH 2012-25. Upphandlingen genomförs med för­ enklat förfarande enligtLOU. Det anbud som är det mest ekonomiskt för­ delaktiga för kommunen ska antas. Vid anbudstidens utgång hadefem bo­ lag lämnat anbud i upphandlingen. Enligt tilldelningsbeslut den9 mars2012 avser kommunen att teckna avtal med StadspartnerAB. GreenLandscapingAB(bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att StadspartnerAB:s(Stadspartner) anbud för­ kastas och bolaget tilldelas kontrakt i upphandlingen. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets ansökan. PARTERNASUTVECKLANDE AV TALAN Bolaget anför till stöd för ansökan i huvudsak följande. En upphandlande myndighetfår enligt10 kap. 2 § 4 pLOU utesluta en leverantörfrån att delta i en upphandling om leverantörengjort sig skyldig till allvarligtfel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Ett allvarligtfel i yrkesutövningen är de överträdelser som Stadspartnergjort enligt2 kap. 1 och7 §§ kommunallagen genom sin tidigare och nuvarande verksamhet iNorrköpings kommun och genom att ha bedrivit konkurrens­ begränsande säljverksamhet. Stadspartner är ett bolag som ägs avLinkö­ pings kommun. Ett annat allvarligtfel i yrkesutövandet är att Stadspartner verkat iNorrköpings kommun i strid med företagets verksamhetsbeskriv­ ning hos Bolagsverket, vilket kommunen kunnat ta del av genom Stads­ partners anbud. I verksamhetsbeskrivningen står att"Ändamålet med Stadspartners verksamhet är att, med iakttagande av de för verksamheten 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1690 -12 I LINKÖPING Enhet2 gällande kommunala principerna, vara till nytta för kommuninvånarna och andra kunder iLinköping. . ". . Stadspartner kan inte heller anses som en lämplig leverantör då företagets påtänkta verksamhet iNorrköping strider mot2 kap. 1 och7 §§ i kommunallagen.Kommunägda bolag som verkar utanför kommunens gränser bryter direkt mot lokaliseringsprincipen i kommunallagen. Stadspartner, som ägs av kommunen, avser att verka i Norrköpings kommun. Kommuner och landstingfår driva näringsverk­ samhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla all­ männyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget.Att Stadspartner, som en del avLinköpings kommun, deltar i en upphandling av skötseluppdrag åtNorrköpings kommun kan inte anses vara i enlighet med detta. Stadspartner kan inte heller anses som en lämplig leverantör då den påtänkta verksamheten iNorrköping strider mot Stads­ partners verksamhetsbeskrivning. Bolaget som placerats på andra plats i anbudsutvärderingen skulle ha tilldelats kontrakt i upphandlingen om Stadspartner hade uteslutits. Bolaget har därmed lidit skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Kommunen anför bl. a. följande. Bestämmelsen i10 kap. 2 § 4 pLOU är fakultativ, vilket innebär att en upphandlande myndighetfår, men inte är skyldig att utesluta en leverantörfrån deltagande i en offentlig upphand­ ling. I förevarande upphandling har det inteframkommit omständigheter eller annan utredning som föranlett att kommunen bort tillämpa detta lag­ rum. Kommunen har kontrollerat att antagen leverantör är lämplig i den mening som avses i11 kap.1 § LOU, d.v.s. kontrollerat att Stadspartner uppfyller samtliga i upphandlingen uppställda kvalificeringskrav. H uruvida Stadspartner bedriver verksamhet som enligt bolaget inte är förenlig med kommunallagen eller det verksamhetsföremål somregistrerats hos Bolags­ verket ska inte avgöras inom ramen för överprövning enligtLOU.Kom­ munen har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse iLOU, vilket innebär att varken bola- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1690-12 I LINKÖPING Enhet2 get eller någon annan leverantör har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses iLOU. Bolaget har i ett kompletterande yttrande anfört bl. a. följande. Att be­ stämmelsen i10 kap. 2 § 4 p är fakultativ innebär inte att paragrafen inte ska användas. Om en upphandlande myndighet godtyckligtfår välja om en sådan bestämmelse ska användas blir även upphandlingen godtycklig, vil­ ket strider motLOU:s princip om transparens. Som anbudsgivare bör man kunna förvänta sig att ett sådant lagrum används av en upphandlande myn­ dighet, speciellt om grunden för uteslutning är uppenbar och inte måste efterforskas. H uruvida Stadspartner uppfyller uppställda kvalificeringskrav är inte intressant för att förstå om Stadspartner är lämpligt enligt11 kap. 1 § LOU utan denna bedömning regleras i andra paragrafer i11 kap.LOU samt i upphandlingsföreskrifterna. Tillämpliga bestämmelser Av1 kap. 9 § LOUframgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av10 kap. 2 § 4 pLOUframgår att en leverantörfår uteslutasfrån att delta i en upphandling om leverantören hargjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Enligt11 kap.1 § LOU ska den upphandlande myndigheten, innan kon­ trakt tilldelas enligt12 kap. , kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt10 kap. 1 och2 §§. Av16 kap. 5§ LOU framgår bl. a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att denfår avslutas först sedan rättelsegjorts. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1690-12 I LINKÖPING Enhet2 Förvaltningsrätten görföljandebedömning. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökandenframfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap. 5§ LOU. För att ett ingr ipande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit motLOU. Bolaget gör sammanfattningsvis gällande att Stadspartners anbud ska för­ kastas då Stadspartnergjort sig skyldig till allvarligafel i yrkesutövningen genom att bedriva verksamhet som strider mot kommunallagen och företa­ gets verksamhetsbeskrivning samt att Stadspartner mot denna bakgr und inte är en lämplig leverantör enligt11 kap. 1 § LOU. Bestämmelsen i10 kap. 2 § 4 p. LOU är enfrivillig uteslutningsgr und. Kommunen kan därmed välja om de vill använda sig av denna bestäm­ melse, vilket de intefunnit anledning att göra. Mot denna bakgr und saknas stöd för ingripande enligtLOU. Prövningen av anbud inleds med kvalificeringsfasen då anbudsgivarnas lämplighet enligt11 kap. 1 § LOU kontrolleras utifrån de kvalifikations­ krav som ställts på leverantören i förfrågningsunderlaget. De anbudsgivare som uppfyller minimikraven går vidare till utvärderingsfasen.Av Stads­ partners verksamhetsbeskrivningframgår att företagets ändamål med verk­ samheten är att vara till nytta för kommuninvånarna och andra kunder i Linköping. Vad bolaget anfört rörande Stadspartners verksamhetsföremål och lokaliseringsprincipen påverkar dock inte prövningen av Stadspartners lämplighet enligt11 kap. 1 § LOU. Vad bolaget åberopat i målet visar inte heller att kvalificeringengjorts i strid med förfrågningsunderlaget, LOU eller deEU- rättsliga principerna. Bolagets ansökan ska därför avslås. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1690-12 I LINKÖPING Enhet2 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV3109/1 DLOU) . UrbanErntoft Föredragande har varitMartinaThorn. 6 tf.ÅI� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det ldart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 1. Dessutom ska adress och I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I I