FÖRVALTNINGSRÅTTEN !MALMÖ Avdelning1 SÖKANDE DOM 2016-09-01 Meddelad i Malmö Mål nr 5553-16 Sida 1 (9) I KONKURRENSVERKEf ACR Aviation Capacity Resources AB, 556656-1204 Östermalmsgatan 87 E 114 59 Stockholm Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och F redrik Linder HamiltonAdvokatbyråKB Box715 101 33 Stockholm MOTPARTER 1. Kristianstad Airport AB, 556225-5157 297 92 Everöd 2 . Luftfartsverket, 202100-0795 Luftfartsverket 601 79 NoITköping SAKEN ?Mt' ,-.., 0 1.7 -, Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingenfår avslutasförst sedantät­ telse gjorts genom en ny anbudsprövning där anbudet från Luftfartsverket inte beaktas. Avd Dnr KSnr Aktbil - - LI.i(!}, ··��- Dok.Id 326673 Postadress Box4522 203 20Mahnö Besöksadress Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 Kalendegatan 6 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5553-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND KristianstadsAirportAB (KAAB) genomför en upphandling avflygledar­ tjänster ochMET (dnr20160321-0001) genom ett öppet förfarande. Enligt tilldelningsbeslutden20 maj2016 haranbudetfrånLuftfartsverket(LVF) antagits i upphandlingen. YRKANDEN OCH INSTÄLLNINGAR ACR Aviation Capacity Resources AB (ACR) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandling­ en inte får avslutas föTI"än rättelse skett på så sätt att en ny anbudsprövning görs. Som grundför sin talan anförACR bl.a. följande: LVF harinte uppfyllt det obligatoriska kraveti punkt10 i förfrågningsun­ derlaget att anbudet ska vara på svenska. LFV:s anbud bOTde således ha för­ kastats. Då så inte har skett harKAAB agerat i strid med likabehandlings­ principen och transparensprincipen i 1 kap. 24 § LUF. LVF har ingivit åtminstone två bilagor i sitt anbud somä.1· författade påeng­ elska: - - Skatteverkets blankett r ubricerad "Request response public inform­ ation" Statistiska centralbyråns blankett rubricerad "CERTIFICATE: JSSUANCE OF CORPORATE REGISTRATJON NUMBER" Det är i princip inte möjligt att godta ett anbud som avviker från ett obliga­ toriskt krav som ställt upp i ettför frågningsunderl ag (seHögsta förvalt­ ningsdomstolens domar den20 maj 2016 i mål555-15 och2691-15). Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 !MALMÖ Avdelning 1 I enlighet med praxis ska språkkravet i punkt10 i förfrågningsunderlaget anses omfatta samtliga handlingar som inges tillsammans med anbudet, un­ dantaget de handlingar som uttryckligen undantagits från språkkravet i för­ frågningsunderlaget (se Kammarrätten i Stockholms domar i mål6969-10 och 7483-13). De enda handlingar som har undantagits från språkkravet är, enligt punkt9 i förfrågningsunderlaget, "broschyrer" som ges in i samband med företagspresentation. De handlingar som LVF gett in på engelska är inte sådana broschyrer och omfattas således av språkkravet i punkt10 i för­ frågningsunderlaget. Frågan i målet i denna del är om LFV ska diskvalificerats p.g.a. att verket brustit mot språkkravet i förfrågningsunderlaget. Det som förefaller vara huvudargumentet från såväl LVF som KAAB är att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att diskvalificera LVF till följd av att LFV inte uppfyllt språkkravet. Både LVF och KAAB har i detta avseende åberopat KammaTI'ätten i Jönköpings dom i mål 897-14. Den rättsfråga som var fö­ remål för bedömning i kammarrättens dom, d.v.s. om det med hänvisning till proportionalitetsprincipen kan underlåtas att förkasta ett anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav, har därefter avgjorts av HFD i domar i mål 555-15 och 2691-15. HFD uppgav att en upphandlande myndighet redan vid fastställandet av förfrågningsunderlaget måste se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen. Och att det - med hänsyn till likabehandlingsprincipen - i princip inte är möjligt att godta ett anbud som avviker från ett obligatoriskt krav som uppställts i för­ frågningsunderlaget. Den bedömning som Kammarrätten i Jönköping gjort i mål 897-14 godtas alltså inte av HFD. Som tydligt framgår av HFD:s domar i mål555-15 och 2691-15 kan ett anbud inte antas om anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, helt oberoende av om det aktuella kravet kan anses vara relevant eller oväsentligt. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 IMALMÖ Avdelning 1 EftersomLVF inte uppfyllt det obligatoriska kravet i punkt 10 borde dess anbud haförkastats. ACR har åtminstone riskerat att lida skada av att såinte har skett, eftersom ACR som endakvarvarande anbudsgivare kunnat antas som leverantöri upphandlingen, Det anbud som erbjuder lägst totalpris ska enligtförfrågningsunderlaget antas som leverantör i upphandlingen. ACR har anledning att misst änka att dettotalprisLVF offererat ärhögreän dettotalprisACR offererat. Om såär fallet skulle ACR r ätteligen ha antagits som leverantör i upphandlingen. ACR har utanframgång begärt attfå tillgång tillLVF:s prisuppgift. ACR hemställer med beaktande av detta attförvaltningsrätten- i enlighet med HFD2015 ref. 55 - fordrar in prisuppgiftemaför attkunna göra en effektiv granskning i denna del. För det fallKammarrätten i Göteborg skulle bifalla ACR:s överklagande av KAAB:s beslut att inte lämna ut L FV:s priser och ACR skullefå tillgång till de aktuella prisuppgiftema, kommer ACR att frånfalla sin hemställan attförvaltningsr ätten infodr ar uppgifterna. KAA B b e s t r i d e r y r k a n d e t o m i n g r i p an d e e n l i g t LO U o c h a nfö r b l . a . fö l ­ jande: LUF har inte åsidosatts. KAAB har angett svenska som spr åk i samband med upphandlingen. KAAB anser attLVF:s anbudhar formulerats på svenska i all väsentlighet. De dokum ent som ACR refererar t ill i sin ansökan om överprövning är skattebevis r espektive or ganisationsbevis utformade på engelska av svenska myndigheter. Avsikten med att kräva svenska språket har avsett dv delar av anbudet som anbudsgivare själv upprättar och skriver . De aktuella dokum ent en innehåller uppgifter som med lätthet kan kontrolle­ ras hos aktuella myndigheter och påverkar inte på något sätt vare sig kvalifi­ cerings- eller utvärderingsfasen. Dokumenten är dessutom utformade på lättförståelig engelska. Det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att LFV:s anbud på denna grund skulleförkastas. KAAB anser att de avACR Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5553-16 Avdel ning 1 IMALM Ö åberopade rättsfallen saknar relevans för prövningen i det ta m ål . Kammar­ rätteniJönköping har däremot i mål 879-14 prövat identiskt sammafråga ochkommitframtill att"uppgiftsomrned:llirdiskvalificeringmåstevara relevant för upphandlingen ochrimligeninte vara av oväsentligbetydelse." AngåendeKAAB:s hemställan om infodrande av uppgifter som har sekre­ tessbel agts anser KAAB att det kan antas att LFV kan lida ekonomisk skada om prisuppgiften röj s. LFV m otsätter sig ett ingripande enligt LUF och anför bl.a. följ ande: Upphandl ingen bör få full följ as med LFV som vinnande leverantör. Skäl et är att LFV:s anbud uppfyller allakrav till lägst pris. Detförhållandet att ett par intyg, som i förstahand bör anses utgöra en del av företagspresentation­ en, har lämnats på engel ska spr åket är helt underordnat och utan betydel se för övriga förhållanden i denna konkurrensutsättning. Även om bilagoma/inty gen inte skul le anses vara en del av företagspresen­ tationen är de så enlda och l ättförståel iga att det skulle strida m ot proport­ ionalitetsprincipen att inte få åberopa dem. Ett avhuvudsyftena med offentl ig upphandling är att på ett rättvist sätt kon­ kurrensutsätta en anskaffning för det allmännas räkning. Detta syfte bör inte kunna spolieras av en obetydlig språkfråga när det i övrigtfinns två anbud som i alla avseendenuppfyller anbudskraven. Det allmänna(flygplatsbola­ get) skul le lida skada om denna princip åsidosätts. Syftet med intygen var kortfattat att visainformation om LFV hosStatist­ iska central byrån och Skatteverket. Denna information har l ämnats och har varit fullständig sam t begriplig för alla paiter även när det skrevs i en eng­ el skspråkig intygsversion. F l y gbranschen har engelska som arbetsspråk. Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5553-16 IMALMÖ Avdel ning 1 KAAB, ACR ochLFV behärskar alla engelska som arbetsspråk och det spe­ lar ingen som helst roll för upphandlingenatt enkla blanketter har varit på engelska. Blanketterna(intygen) är lätta att läsa då de i sin svenska och eng­ elskaversionäridentiska. KAABharutansvårighetkunnattillgodogörasig intygensinnehåll ochdettaförhållandeharpåingetsättsnedvriditkonkur­ rensen. Kamm arrätten i Jönköping har genom dom i m ål 897-1 4, där det likaledes varfråga om intyg som i en svensk upphandling hade lämnats på engelska språket, bekräftat detta synsätt. Kammarätten slår fast att det skulle stri da m ot proportional itetsprinci pen att l åta enkla engel ska texter vara an­ ledning att diskval ificera inty gen. I HFD:s dom i mål 2691-15 var det fråga om avsaknad av en förteckning över viktiga uppdragunder de tre senaste åren och om årsomsättningens storlek, d.v.s. en materiel l brist av helt annat slag än hurnvida enkl a inty g är avfattadepåettavtvåfor allapa1ierbegripligaspråk. Rättsfalletkandärför inteutgörastödförACR:sargumentation.ÄveniHFD:smål555-15 var det fråga om en lilrnande m ateriel l brist i anbudet. I nämnda domar hade de ob­ ligatoriska uppgifterna inte lämnats på ett sådant sätt som föreskrevsi för­ frågningsunderl aget och den upphandlande myndigheten hade väl motiverat kravens betydelse. Det var inte officiellt tillgängliga uppgifter som efterfrå­ gades. Det salmas således sakliga skäl för att diskval ificera LVF:s anbud. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och6 §§ LUF kanförvaltningsrätten pröva om en upphand­ landemyndighethar bmtitmotnågonbestämmelseilagenochpåtalanav en l everantör som lidit el l er k an komma att lida skada, besluta att en upp­ handlingskagörasom ellerfår avslutasförstsedanrättelsegjorts, Därvid gäll ei- attförvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivnafrågor som sökanden tarupp. Sida7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5553 -16 Avdelning 1 I MALMÖ Förvaltningsrättens bedömning ACR gör gällande att LFV inte uppfyllt språldcravet i punkten1 0 i :förfråg­ ningsunderlaget och att LFV:s anbud därför borde ha förkastats i upphand­ lingen. En grundläggande princip vid upphandling enligt LUF, i likhet med LOU, är att upphandlande enhet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget. Skälet är att ett sådant fö1farande kan anses strida mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen, se 1 kap. 24 § LUF. I kammarrättspraxis har det trots detta ibland ansetts oproportionerligt att förkasta ett anbud trots bristande kravuppfyllnad. Högsta förvaltnings­ domstolenhardockiavgörandenden20maj2016 imål269 1-15och555- 1 5 uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte upp­ fyller ställda obligatoriska krav i en upphandling. Krav som ställs i en upphandling är tvingande och kan vara av såväl fmmell och materiell karaktär. I nu aktuell upphandling har det i förfrågningsun­ derlaget, under punkten 1 0, ställts ett formellt krav på att anbudet ska vara på svenska. Ett undantag från kravet framgår under punkten9 , där det under punkten 1 "Företagspresentation" anges "Egen presentation av anbudsgi­ vande företag. Broschyrer på engelska accepteras." Enligt förvaltningsrätten innebär språkkravets placering under punkten 1 0 att det inte kan tolkas mera inskränkt, som KAAB förordar, till att gälla endast uppgifter som anbudsgivarcn sj älv upprättar och slcriver. De två handlingar som LFV lämnat in på engelska språket och som i sig utgör en del av anbudet, är till sin utformning heller inte att anse som sådana "broschyrer" i anslutning till företagspresentationen som i fö1frågningsun- Sida8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5553-16 IMALMÖ Avdelning 1 derlagetspunkt9 uttryckligenundantasfrånspråklaavetipunkt10.LVF:s anbud uppfyller dätmed inte kravet på attanbudet ska vara på svenska. När det gällerKAAB:s och LFV: sinvändningar omatt det skulle strida mot proportionalitetsprincipenattbehövaförkastaLFV:sanbudär, somuttalasi d e a v g öra n d e n a v H F D s om r e d o v i sa s o va n, u t g å n g s p u n k t e n a t t e tt förfr å g ­ ni ngsunderla g utgör en centra l del a v ett upph andlingsförfara nde. P otentiell a leverantörer ska vara sä kra p å att d e obliga tori sk a k rav som stä ll s u pprätt­ h å l l s fö r a t t t i ll g o d o s e d e n k o n k u r r e n s u p p s ö k an d e fun k t i o n e n . U p ph a n d­ lande myndighe1lenhet har där:llir att påförhand se till såatt dekrav som ställsi ettförfrågningsunderlagär proportionerliga iförhållande tillföremå­ letförupphandlingenpåsåsättattkravenäradekvataochrelevanta och inte går utövervadsomrimligenkanbegärasavdensomvilllämnaanbud.I den månupphandlandeenhetskullesebehovavt.ex. ettldargörandemedan­ ledningav ett lämnatanbud, angesförntsättningamaföratt begära komplet­ teringar ochklargörandeni9 kap. 8§LUF.Enligtförvaltningsrättensbe­ dömni ng k an det därmed inte a nses oproportionerli gt att förka sta ett a nbud som inte uppfyller dela-av upphandlande enhet själv valt att ställa. Att KAAB, trots attLFV inte uppfyllt språkkravet, ändå godtagit detta anbud, strider därför enligtförvaltningsrättens mening mot principerna om likabe­ handlingochtransparens.VadKAAB ochLFViövrigtanförtmedföringen annan bedömning. ACR ä r d e n e n da a n b u d s g i v ar e n föru t o m LF V i u p ph a n d li n g e n . E ft e r s o m ACRharansettsuppfyllasamtliga ställda kraviupphandlingen,måsteACR anseslidaellerkunnakommaattlida skadaavattKAAB inteupprätthålit samtliga ställdakravi upphandlingen och oriktigt godtagitanbudetfrån LFV. Skälför ett ingripande enligt LUF föreligger därmed. Detta kan ske genomrättelsepåsåsättatt ennyanbudsprövninggörs, varvidanbudetfrån LFV inte ska beaktas. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5553-16 ! MALMÖ Avdelning 1 Meddennautgångsaknasskälattta stälning tillACR:sbegäranomattin­ fordrauppgifter urLFV: sanbud. H U R M A N Ö V E R K L A G A R , s e b i la g a ( D V 3 1 0 9 / 1 B LOU) OtC�,,.__ C./vQ/1� MadeleineWestberg AnnaAktenno harföredragitmålet. / Bilaga 1 • ·SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vil l överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en slidan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, jQ)afton eller nyårsafton räcker det att sktivelsen 2. 3, 4. 5. till bostaden och mobiltelefon, Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i tnålet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlita� ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adtessuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummet samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran omprövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som kla nden vill få till stånd, . lcc;>1runer innäst�.:v.idag. . ...� ...... . . _. För att ett överi41gande ska kunna tas upp i . kammarrätten for�s att prövningstitlstånd meddelas. I