FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-04-07 Meddelad i Linköping Mål nr 974-17 BCA Vehicle Remarketing AB, 556664-5486 Box 5208 151 13 Södertälje MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping SAKEN KONKURRENSVERKET -·· 0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen får avslutas först efter rättelse i form av en ny anbudsutvärdering vid vilken BCA Vehicle Remarketing AB inte ska uteslutas eller dess anbud förkastas på de i målet prövade grunderna. Dnr KSnr Aktbll ( - 1 SÖKANDE 2017 -·04·~ .. Avd Dok.Id 282806 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför en upphandling avseende försäljning av fordon, dnr 3.2.1-2016-161588. Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU och tilldelningsgrund är lägsta pris. Migrationsverket har den 9 februari 2017 meddelat ett tilldelningsbeslut av vilket framgår följande. Vid anbudstidens utgång hade fyra anbud inkommit i upphand­ lingen. Tre av anbuden, bl.a. från BCA Vehicle Remarketing AB (Bolaget), förkastades och kontraktet tilldelades KVD Kvardammen AB. Bolagets an­ bud förkastades med följande motivering. "Anbudsgivaren har angett en ej godkänd underleverantör enligt punkt 3 .5 i förfrågningsunderlaget. Angiven underleverantör har ej någon personal eller verksamhet efter kontroll med Skatteverket och förtydligande från anbudsgivare. Anbudsgivare har i för­ tydligande från Migrationsverket kompletterat med en ny underleverantör vilket ej godkänns enligt 15 kap. 12 § Lag (2007:1091) om offentlig upp­ handling." Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten i första hand beslutar om rättelse med innebörden att upphand­ lingen får avslutas först efter att komplettering från Bolaget godkänts och Bolagets anbud utvärderats. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten beslu­ tar att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Bolaget har angivit företaget Scandinavian Motortransport Aktiebolag (Scandinavian Motortransport) som underleverantör gällande transport av 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 fordon i anbudet. Under 2016 har Scandinavian Motortransport fusionerats tillsammans med företagen Autolink Sweden AB (Autolink), Dansk Motor­ transport och Skandiatransport. Detta har inneburit att all anställd personal under 20 1 6 flyttats till Autolink varpå inga beslutade arbetsgivaravgifter föreligger för Scandinavian Motortransport enligt Skatteverket för perioden oktober-december 2016. Samtliga ingångna avtal med Scandinavian Motor­ transport har övertagits av Autolink med automatik i fusionen, där gällande avtal mellan Scandinavian Motortransport och Bolaget finns. Bolaget har vid lämnande av anbud i upphandlingen inte haft informationen gällande flytt av personal från Scandinavian Motortransport till Autolink och därför angivit Scandinavian Motortransport som underleverantör gäl­ lande transporttjänst i anbudet. Migrationsverket har begärt ett förtydli­ gande/förklaring till anbudet gällande angiven underleverantör. Bolaget har svarat Migrationsverket med en rättelse. Migrationsverket har valt att inte kvalificera Bolagets anbud med hänvisning till 15 kap. 12 § LOU, trots att anbudet varit betydligt lägre än kvalificerad anbudslämnare. Bolaget anser att Migrationsverket felaktigt beslutat att inte utvärdera Bola­ gets anbud då det inte föreligger någon risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning genom Migrationsverkets begäran om förtydligande eller kompletterande, där rättelse skett. Bolaget anser sig medvetet bortvalt av Migrationsverket i en upphandling där Bolaget lämnat lägsta pris i anbudet, med hänvisning till Migrationsver­ kets komplettering om att Scandinavian Motortransport inte ska ha fullgjort sina åligganden om sociala avgifter för perioden. Detta stämmer inte och är en helt felaktig information. Scandinavian Motortransport har inga beslutade sociala avgifter för perioden, då bolaget genom fusion fullgjort sina åtagan­ den gällande sociala avgifter för perioden under annat organisationsnummer för aktuell personal. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 I LINKÖPING Bolaget anser sig lidit skada genom att anbudet ej utvärderats och att skäl för ingripande föreligger. Bolaget anser att det inte funnits något utrymme för missförstånd gällande Scandinavian Motortransports åtaganden av soci­ ala avgifter för perioden i kompletteringen, där exakt samma tjänst enligt anbuden ska utföras av angivet företags personal i egenskap av underleve­ rantör under annat organisationsnummer, där åtaganden av sociala avgifter för perioden är betalda. Bolaget anser att krav som inte tillåter denna typ av oväsentliga och bagatellartade misstag ger oproportionerligt stora konse­ kvenser för anbudsgivarna och skattebetalarna. Migrationsverket Migrationsverket kan inte anses ha brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i nämnda lag på sådant sätt att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Migrationsverket förkastade Bolagets anbud i kvalificeringsfasen med moti­ veringen att Bolaget angett en ej godkänd underleverantör enligt punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget. Angiven underleverantör har ej någon personal eller verksamhet efter kontroll mot Skatteverket och förtydligande från anbuds­ givare. Bolaget har i förtydligande från Migrationsverket kompletterat med ny underleverantör vilket inte godkänns enligt 15 kap. 12 § LOU. Av punkten 3.1 Uteslutning av leverantören i förfrågningsunderlaget fram­ går, med hänvisning till 10 kap. 2 § LOU, att en leverantör får uteslutas från upphandlingen om den har underlåtit att fullgöra sina åligganden avseende skatter eller sociala avgifter. Av samma punkt framgår att leverantören på heder och samvete ska intyga att samtliga krav enligt punkten är uppfyllda och att uteslutningsgrund inte föreligger. Av punkten 3.5 Underleverantör i förfrågningsunderlaget framgår att i det fall att leverantören avser använda underleverantör för att genomföra uppdraget ska detta anges samt vilken del 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 I LINKÖPING av uppdraget som underleverantören ska utföra. Av punkten framgår vidare att Migrationsverket kommer att kontrollera att punkten 3.1 uppfylls av un­ derleverantören. I målet har inte gjorts gällande annat än att den i anbudet angivna underleve­ rantören inte fullgjort sina åligganden avseende inbetalning av sociala avgif­ ter för nu aktuell tidsperiod. Detta förhållande får därmed anses ostridigt i målet. Scandinavian Motortransport och Autolink gick samman redan innan Bola­ gets anbud gavs in till Migrationsverket. Bolaget har angett en underleve­ rantör som inte lever upp till samtliga obligatoriska krav i förfrågningsun­ derlaget (punkterna 3.1 och 3.5). Bolaget har den 31 januari 2017 beretts tillfälle att komma in med ett förtyd­ ligande avseende de påtalade förhållandena. Bolaget har i svar den 2 febru­ ari 2017 uppgett att Scandinavian Motortransport uppgått i ett annat bolag. Bolaget menar att man har gjort en rättelse och att Autolink numera är un­ derleverantör. Bolaget har enligt Migrationsverket inte genomfört en tillåten rättelse. Fråga är inte heller om ett förtydligande i den mening som avses i LOU då Bolaget valt att ersätta tidigare lämnade uppgifter. Migrationsverket har därför rätte­ ligen uteslutit Bolaget i kvalificeringen. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphörde att gälla och ersattes den 1 januari 2017 av lagen om offent­ lig upphandling (2016:1145). Den upphävda lagen tillämpas dock alltjämt 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av utred­ ningen framgår att upphandlingen påbörjades innan den 1 januari 2017 och LOU är därför tillämplig för den. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr t.ex. HFD 2016 ref. 37). Av punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget framgår, såvitt här är aktuellt, föl­ jande. Enligt 10 kap. 2 § LOU får en leverantör uteslutasfrån upphandlingen om den[.. .] 5. har underlåtit att fullgöra sina åligganden avseende skatter eller sociala avgifter. [...] I LINKÖPING 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 Leverantören ska på heder och samvete intyga att samtliga krav enligt ovan är uppfyllda och att uteslutningsgrund enligt ovan ej föreligger. Migrationsverket kommer kontrollera att leverantören uppfyller ovanstå­ ende krav genom att inhämta uppgifterfrån Skatteverket. Av punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår, såvitt här är aktuellt föl­ jande. Idet fall att leverantören avser använda underleverantör för att genomföra uppdraget ska detta anges samt vilken del av uppdraget som underleveran­ tören ska utföra. - Leverantören ska ange namn och organisationsnummer på underleverantören. Migrationsverket kommer att kontrollera att punkt 3.1 i förfrågningsun­ derlaget uppfylls av underleverantören. Bolaget har i bilaga Underleverantör till sitt anbud angett Scandinavian Mo­ tortransport Aktiebolag med organisationsnummer 556079-5501 som under­ leverantör för transport av fordon. Efter Migrationsverket den 31 januari 2017 begärt ett förtydli­ gande/förklaring av uppgiften om angiven underleverantör då Migrations­ verket vid kontroll med Skatteverket upptäckt att Scandinavian Motortrans­ port har noll kr i beslutade arbetsgivaravgifter för oktober-december 2016 har Bolaget den 2 februari 2017 i ett e-postmeddelande angett att Scandina­ vian Motortransport och Autolink gick samman under hösten 2016 och att det därför numera är Autolink som är Bolagets underleverantör. Denna be­ gäran om underleverantörsbyte innan tilldelning har inte godkänts av Mi­ grationsverket varför förvaltningsrätten vid sin prövning har att utgå från de förhållanden som Bolaget i sitt grundanbud förbundit sig till i aktuellt hän­ seende, dvs. att Scandinavian Motortransport åberopas som underleverantör för genomförande av uppdraget. Migrationsverket har uteslutit Bolaget med motiveringen att Bolaget har angett en icke godkänd underleverantör enligt punkt 3.5 i förfrågningsun­ derlaget då denne efter kontroll med Skatteverket konstaterats inte ha någon I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 personal eller verksamhet samt då byte av denna underleverantör inte kan tillåtas enligt 15 kap. 12 § LOU. Migrationsverket har under överprövnings­ processen även gjort gällande att Bolaget inte uppfyller ett krav enligt punk­ ten 3.1 i förfrågningsunderlaget då den i anbudet angivna underleverantören inte fullgjort sina åligganden avseende inbetalning av sociala avgifter för i upphandlingen aktuell tidsperiod. Beträffande möjligheten att pröva omständigheter som åberopas först under överprövningsprocessen kan följande framföras. Vare sig förvaltningspro­ cesslagen (1971:291) eller bestämmelserna i LOU innehåller något krav på att de omständigheter som anförs till grund för parternas talan ska vara slut­ ligt bestämda innan ansökningsfristens utgång eller vid någon särskild tid­ punkt under prövningen i förvaltningsrätten. Upphandlande myndighet ska förvisso ange skälen för att utesluta en anbudsgivare, men några krav på att myndigheten uttömmande ska ange alla omständigheter som ligger till grund för beslutet finns inte Qfr t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). Med beaktande av de effektivitetshänsyn som bör råda i mål av detta slag samt med hänsyn taget till att rättssäkerheten för Bolaget tillgodosetts genom den kommunicering som skett i målet, finner därför förvaltningsrätten, vid en sammantagen bedömning, att övervägande skäl talar för att förvaltningsrätten har möjlighet att beakta även det under domstolsprocessen tillkommande skälet för Migrationsverkets beslut att inte kvalificera Bolaget till vidare utvärdering (se även HFD 2013 ref. 5). Det är i utredningen klarlagt att den underleverantör som Bolaget angav i sitt anbud Scandinavian Motortransport vid tiden för kontrollen hos Skatte­ verket den 31 januari 2017 var registrerad för mervärdesskatt och arbetsgi­ varavgifter och att den för perioden oktober-december 2016 hade noll kr i beslutade arbetsgivaravgifter. I LINKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 Förvaltningsrätten konstaterar att Migrationsverket i punkten 3.1 jämfört med punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget har förbehållit sig rätten att ute­ sluta en leverantör vars underleverantör har underlåtit att fullgöra sina ålig­ ganden avseende skatter eller sociala avgifter. Något obligatoriskt krav om att underleverantören vid anbudets inlämnande ska ha någon anställd perso­ nal eller aktiv verksamhet har däremot inte uppställts i de aktuella punkterna i förfrågningsunderlaget. Migrationsverket har med anledning av detta sak­ nat grund för att förkasta Bolagets anbud på i tilldelningsbeslutet angiven grund. Enligt förvaltningsrätten är den omständigheten att en leverantör inte har beslutade arbetsgivaravgifter för en viss period inte att jämställa med att denne ska ha underlåtit att fullgöra sina åligganden avseende skatter eller sociala avgifter. Eftersom Scandinavian Motortransport under den period som varit aktuell för prövningen av anbudet, såvitt är visat i målet, inte hade underlåtit att fullgöra några åligganden avseende skatter eller sociala avgif­ ter saknar således Migrationsverket även grund för att utesluta Bolaget på den under överprövningsprocessen anförda grunden. Med hänsyn till det som ovan anförts strider beslutet att på i målet angivna grunder inte kvalificera Bolaget samt ej godta dess anbud för slutlig an­ budsutvärdering mot förfrågningsunderlaget och LOU. I målet är annat inte visat än att Migrationsverkets agerande har medfört att Bolaget lider skada. Det finns därmed grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Migrationsverkets överträdelse är inte hänförlig till det konkurrens­ uppsökande skedet varför rättelse är tillräckligt ingripande åtgärd. Upphand­ lingen ska rättas på så sätt att ny anbudsutvärdering görs vid vilken Bolaget inte ska uteslutas eller dess anbud förkastas på de i målet prövade grunder­ na. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 974-17 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. 10 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha ko1mnit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, inidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltniogsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltniogsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltniogsrätten. www.domstol.se