FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
DOM
2020-01-16 Meddelad i Jönköping
Mål nr 4707-19
Sida I (8)
 SÖKANDE
r<ONKURRENSVERKE 1!.:nllet
i Jnr
I '(Snr Aktbil
--------
  Trollhättans Kontorsmaskiner AB, 556478-1150
MOTPART
Borås Stad, Upphandlingsenheten
Ombud: Jurist Rasmus Lundqvist Borås Stad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
 Dok.Id 312540
Postadress
Box 2201
550 02 Jönköping
Besöksadress
Hamngatan 15
Telefon Telefax
036-15 66 00
E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se V-lww.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
Borås stad (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som be­ nämns "Multifunktionsskrivare" (ref: 2019-00043IN). Fyra leverantörer har lämnat anbud varav två av anbuden har gått vidare till utvärdering. Vid an­ budsprövningens utvärderingsdel antogs anbudet från Atea Sverige AB som det kvalificerade anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt med pris som
enda utvärderingsgrund. Trollhättans Kontorsmaskiner AB (bolaget) har an­ sökt om överprövning.
YRKANDEN M.M.
Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bola­ gets anbud ska beaktas i utvärderingen samt rangordnas som etta. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
Kommunen anser att ansökan ska avslås.
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Utvärdering av referenser
Bolagets anbud har förkastats på felaktiga grunder och utvärderingskriteri­ erna har lämnat stort utrymme för skönsmässig bedömning.
Av upphandlingsdokumenten framgår vilka frågor som ska ställas till an­ givna referenser. Av utvärderingsprotokollen framgår sedan att kommunen ställt kompletterande frågor till referenserna som inte är med i upphand­ lingsunderlaget. Baserat på dessa frågor har kommunen sedan valt att inte kvalificera bolaget för vidare utvärdering. Hade kommunen tydligt angett att frågor om inköpsvolym och omfattning skulle ställas till referenserna hade bolaget haft möjlighet att välja någon av sina andra referenser inom offent­ lig verksamhet. Då det inte framgått att dessa frågor skulle ställas och utvär­ deras har bolaget inte getts möjlighet att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Kraven att referenserna ska vara liknande/jämförbara i omfattning och stor­ lek är godtyckliga bedömningspunkter som ger kommunen ett utrymme för skönsmässig bedömning. Det framgår inte i upphandlingsdokumenten vad kommunen menar med jämförbara uppdrag. Vidare beskrivs inte heller stor­ leken på kommunen i form av antalet invånare och vilka verksamheter som finns. Att inte definiera vad som anses vara jämförbar storlek och omfatt­ ning medför att kravet inte är tydligt eller transparent. Detta stöds av att en annan anbudsgivare tolkat underlaget på samma sätt som bolaget och dis­ kvalificerats på samma grunder.
Bolaget uppfyller samtliga ställda krav i upphandlingen. Bolaget har lång erfarenhet av att leverera produkter och tjänster till elen publika sektorn och
Sida 2 4707-19
 
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4707-19
har teknikkompetens. Rutinerna, processerna och tillvägagångssätten är de­ samma oavsett storleken på leveransen, varför angivna referensuppdrag är jämförbara i omfattning samt gällande organisation och verksamhet med lik­ nande produkter, service, tillval och tjänster. Bolaget har valt referensupp­ drag i närliggande geografiska områden, för att de referensuppdragen använ­ der bolagets egna Canon ackrediterade servicekår. Samtliga referenser har svarat ja på frågan "rekommenderar referensen leverantören utifrån ställda frågor och ovan ställda minimikrav." Detta förtydligar bolagets tekniska kompetens och erfarenheter från liknande verksamheter.
Vinnande leverantörs anbud
Vinnande leverantör uppfyller inte ställt krav att offererad hårdvara ska fun­ gera med SafeCom från Nuance (numera Kofax). Kommunen har valt att behålla Ateas sekretess gällande valda multifunktionsmodeller. Via uteslut­ ningsmetoden går det dock att komma fram till produkter som Atea har of­ fererat av fabrikatet Kyocera. Via tillverkaren Kofax kompabilitetssökfunkt­ ion framgår att endast en av sju MFP uppfyller uppställda krav gällande att offererad hårdvara ska fungera fullt ut med SafeCom. Kommunen har inte förklarat hur processen har gått till när den kontrollerat vinnande leverantörs anbud. Kommunen har visat ett intyg från hårdvarutillverkaren Kyocera vari framgår att Kyocera genomfört Kofax egna certifieringsprogram för Safecom på Kyoceras nya modeller utan anmärkningar. Kyocera har i inty­ get inte verifierat att bolaget är färdigcertifierat och har godkänd kompabili­ tet med Safecom. Bolagets offererade varumärke genomgår regelbundet Ko­
fax certifieringsprogram. När en produkt är färdigcertifierad och godkänd av Kofax publiceras detta på Kofax officiella hemsida kort därefter. Ateas offe­ rerade hårdvara finns fortfarande inte efter fem månader på Kofax officiella hemsida. Detta visar att produkterna inte varit färdigcertifierade och god­ kända vid anbudsinlämningen. Inte heller i september finns offererade pro­ dukter listade som certifierade och kompatibla med Safecom på Kofax offi­ ciella hemsida. Ateas anbud uppfyller inte obligatoriska krav gällande full
I JÖNKÖPING
  
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4707-19
kompabilitet med Safecom vid anbudstillfället. Anbudet ska förkastas.
Kommunen
Utvärdering av referenser
Av punkt 3.3.3 framgår tydligt att anbudsgivaren ska ha erfarenhet från tidigare jämförbara uppdrag till organisation med liknande verksamhet, omfattning och storlek som Kommunen. Detta har verifierats genom att kontrollera omfattningen och storleken på de referenser som angetts i anbu­ den. Det framgår vidare av punkten att referenserna ska uppfylla ovanställda krav, vilket inkluderar kravet gällande anbudsgivares tidigare jämförbara uppdrag. Kommunen kan utifrån granskningen av referenserna konstatera att ingen av bolagets angivna referenser uppfyller kraven. Varken omfatt­ ningen eller storleken av referenternas verksamhet kan anses jämförbar med kommunens. Kravet gällande referenser och tidigare uppdrag är transparent, likabehandlande, proportionerligt och en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare bör förstå vad som åsyftas. Kommunen har såle­ des haft giltig anledning att förkasta anbudet från bolaget.
Vinnande leverantörs anbud
Kommunen anser att anbudet från Atea uppfyller samtliga krav och har även kontrollerat detta under anbudsutvärderingen. Kommunen har även gjort ytterligare en kontroll gällande kravet angående att offererade maskiner ska fungera med SafeCom och utifrån denna kontroll erhållit ett intyg om att de maskiner som Atea offererat fungerar med SafeCom.
Skadebedömning
Med anledning av att anbudet från bolaget inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen kan de inte anses ha lidit någon skada oaktat huruvida det finns brister i en annan anbudsgivares anbud eller inte.
I JÖNKÖPING
   
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4707-19
I JÖNKÖPING
Atea har lämnat ett lägre anbudspris än bolaget. Även om bolaget skulle ha kvalificerat sig till utvärdering skulle således Atea ha vunnit upphandlingen. Bolaget har därmed inte lidit skada.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Upphandlingsdokumenten i urval
Av punkt 1.3 Objekt och orrifattning framgår att upphandlingen omfattar köp av fabriksnya MFD, service, tillval och övriga tjänster. Vidare framgår att inköpsvolymen för nuvarande upphandling är ca 150 st. fabriksnya MFP per år. Uppskattat värde på upphandlingen är ca 3 miljoner per år.
Av punkt 3.3.3 "Kontroll av anbudsgivarens förmåga och erfarenheter" framgår att anbudsgivaren ska ha erfarenhet från tidigare jämförbara upp­ drag till organisation med liknande verksamhet, omfattning och storlek som beställaren, med offererade produkter, tjänster och eventuella IT-system.
Uppföljningsfrågor och kravnivå som kommer att ställas till referenserna är: la. Hur har anbudsgivaren skött leveranserna under avtalsperioden? Rätt

Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4707-19
utrustning i rätt tid. Fråga
Ib. Referenten ska anse att det sköts OK på årsbasis. Krav
2a. Sker återkoppling efter order med leveransbesked? Fråga
2b. Kravet är att referenten intygar att så sker och att det görs inom 5 arbetsdagar efter order.
3a. Vilka leveranstider har anbudsgivaren haft under avtalsperioden? Fråga
3b. Referenten ska intyga att leverans sker med maximalt 10 arbetsdagar i normala förhållanden. Krav.
4a. Vilka inställelsetider har anbudsgivaren haft under avtalsperioden? Fråga
4b. Vid stillastående för enstaka maskin ska anbudsgivaren kunna påbörja felsökning inom 4 timmar. Krav.
Referenserna ska kunna rekommendera anbudsgivaren utefter ovanställda frågor och uppfylla ovan nämnda minimikrav. Anbudsgivaren ska lämna referenser från minst två tidigare uppdrag. Angivna referenter ska vara vidtalade och ska kunna besvara frågor angående likvärdiga uppdrag som upphandlingen omfattar. Referenterna kommer att kontaktas under vecka 25, 26 eller vecka 34 för att styrka anbudsgivarens tidigare erfarenhet.
Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Utvärdering av referenser
Av upphandlingsdokumenten framgår inte uttryckligen någon definition över av vad kriterierna "jämförbara uppdrag" och "likvärdig omfattning och storlek" innebär. I punkt 1.3 upphandlingsföreskrifterna framgår dock vad upphandlingen omfattar, vilken inköpsvolym som avses samt uppskattat värde på upphandlingen. Denna information är, enligt förvaltningsrättens
I JÖNKÖPING
 
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4707-19
bedömning, tillräcklig för att en rimligt informerad och normalt aktsam an­ budsgivare ska ha haft möjlighet att förutse vad som avses med jämförbart uppdrag. Uppgifter om Borås kommuns omfattning och storlek framgår vis­ serligen inte av underlaget. Detta är emellertid lättillgängliga uppgifter som en anbudsgivare kan läsa sig till genom allmänt tillgänglig information. Av aktuellt underlag framgår därmed med tillräcklig tydlighet vilka kriterier kommunen har att utgå ifrån för att ge en likabehandlande och enhetlig be­ dömning. Upphandlingsdokumenten är således rimligt transparenta och lika­ behandlande. Enligt förvaltningsrättens mening måste det vidare finnas ut­ rymme för kommunen att kontrollera om det uppställda kravet är uppfyllt
genom att ställa kompletterande frågor till åberopade referenser för att sä­ kerställaattkravenäruppfyllda. Skälföringripandesaknasdärföridenna del.
Bolaget har anfört att de uppfyller samtliga ställda obligatoriska krav i upp­ handlingen och att de därför ska gå vidare till utvärdering men har inte när­ mare utvecklat sin argumentation i detta hänseende. Förvaltningsrätten kon­ staterar att det ankommer på bolaget att visa att de krav som uppställts i upphandlingen är uppfyllda. Förvaltningsrätten anser inte att det som bola­ get anfört och åberopat i målet visar att bolaget uppfyller aktuellt krav. Det
är således inte visat att kommunen, genom att utesluta bolagets anbud ur upphandlingen, brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU el­ ler någon annan bestämmelse i denna lag.
Mot bakgrund av att annat inte framkommit än att bolaget rätteligen har ute­ slutits från upphandlingen saknas skäl att pröva vad bolaget anfört om öv­ riga brister i den vinnande leverantörens anbud, då bolaget inte har lidit eller skulle kunna komma att lida skada även om brister förelegat.
Med hänsyn till ovanstående ska bolagets ansökan avslås.
I JÖNKÖPING

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
HUR MAN ÖVERKLAGAR
DOM
Sida 8 4707-19
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).
Sofia Blornkvist
Rådmannen Sofia Blornkvist har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Nina Melander.

  -
oC
�I!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
Bilaga ·1
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
    Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen.
Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 av 2
 www. domstol. se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på www.domstol.se.
----------·------------------------�
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap.
       www.domstol.se
Sida 2 av 2