FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Danijel Randau SÖKANDE DOM 2011-09-28 Meddelad i Jönköping Mål nr 3581-llE Domare 1:1 Sida 1 (6) Markspecialisten/Högberg i Väst AB, 556811-5090 Navåsen Fridhem 519 94 Björketorp Ombud: Advokaten Andreas Hagen Advokatfirman Inter Box 87 101 21 Stockholm MOTPART Teknik- och servicenämnden i Marks kommun TFS Lokalförsörjning 511 80 Kinna SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. ��'"�4.��� 20U -03- 3 D Avd Dnr =- j DokJd 4768., Postadress 13ox 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefon 0.36-1.5 6.5 00 E-post: Telefax 0.36-15 66 .5.5 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Marks kommun genomför en förenklad upphandling av en nyanläggning av en konstgräsplan i Skene. Markspecialisten/Högberg i Väst AB (Mark­ specialisten) uteslöts ur upphandlingen eftersom man inte använt det till anbudsförfrågan bifogade anbudsformuläret, vilket krävdes enligt de admi­ nistrativa föreskrifterna. Där anges i punkten AFB.15 sista stycket följan­ de: "Anbudsgivare ska besvara gråmarkerade fält direkt i bifogat anbuds­ formulär, hänvisning till bilagor där ej särskilt efterfrågas godtages ej och medför att anbudet förkastas. Till anbudsförfrågan bifogat anbudsformulär ska användas av anbudsgivaren, omskrivna bilagor godtages ej och medför forvaltningsrattenijonkoping@,dom.sc KONKURRENSVERKEr1 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3581-11 E I JÖNKÖPING Enhet I 2011-09-28 I punkten AFB.31, anges bl.a. att anbudet ska vara skriftligt och att bifogat anbudsformulär ska användas. Vidare ska anbudet (i enlighet med bifogat anbudsformulär) innehålla bl.a. fast pris på entreprenaden i sin helhet (ex­ klusive mervärdesskatt), prissatt beskrivning med mängder och prissatt timprislista. Anbud ska vara baserat på i mängdbeskrivningarna upptagna kvantiteter. I prissatt beskrivning med mängder ska slutsumman överrens­ stämma med anbudssumman. Om inte så är fallet ska mängdbeskrivningen justeras, så att detta villkor uppfylls, utan att angivna kvantiteter ändras. Av innehållet under rubriken Värderingsgrunder vid prövning av anbud, punkt AFB.52, följer att prövning av inkomna anbud sker i två steg, nämli­ gen kvalificerings- och prövningsfasen. I steg 1 kontrolleras att anbudsgi­ varen uppfyller de ställda krav som finns i förfrågningsunderiagei under bl.a. AFB.31. I steg 2 kontrolleras att samtliga ska-krav på efterfrågade produkter och tjänster uppfylls. Slutligen vidtas en jämförelse av anbuds­ priser och det anbud som uppfyller kraven enligt de uppräknade stegen och erbjuder lägsta pris antas. Markspecialisten yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts med innebörden att en ny utvärdering ska göras där anbudet från Markspecialisten ska ingå och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för yrkandena anförs i huvudsak följande. Bolagets anbud ska utvärderas då det har uppfyllt kvalificeringskraven. Förfrågningsunderlaget har varit så otydligt att det får anses strida mot principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens. En utgångs­ punkt för tolkning av kraven i förfrågningsunderlaget får anses vara textens normala språkliga betydelse enligt allmänt språkbruk. Det aktuella anbudet lämnades på det i förfrågningsunderlaget anvisade anbudsformuläret. An­ budsformuläret är ett till anbudsförfrågan bifogat formulär. Föreskrifterna under AFB.15 sista stycket kan inte tolkas på annat vis än föreskrifter för Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3581-11 E I JÖNKÖPING Enhet 1 2011-09-28 anbudsgivaren om vilka krav som ställs på anbudsgivarens hantering av anbudsformuläret i sig. Nyttjandet av kommatecken i sista meningen sista stycket förstärker dessutom uppfattningen av att föreskriften om använd­ ning och förbudet för omskrivning syftar på hanteringen av det nämnda formuläret. Markspecialisten har följt föreskrifterna under AFB.15 genom att besvara gråmarkerade fält direkt i det bifogade anbudsformuläret, inte hänvisa till bilagor där så ej särskilt efterfrågats och använda det till an­ budsförfrågan bilagda anbudsformuläret utan att vidta omskrivning av det­ samma. Det framgår inte av kvalificeringskraven i förfrågningsunderlaget att prissatt beskrivning med mängder ska lämnas på ett särskilt formulär. I AFB.31 uppställs inte annat formkrav på beskrivningen än att den ska vara baserad på i mängdbeskrivningarna upptagna kvantiteter, att slutsumman ska överensstämma med anbudssumman och att, om så inte är fallet, mängdbeskrivningen ska justeras så att detta villkor uppfylls utan att an­ givna kvantiteter ändras. Samtliga de kvalificeringskrav som har ställts på en prissatt beskrivning med mängder har uppfyllts. Markspecialisten har lämnat det lägsta anbudspriset och lidit eller riskerat att lida skada på grund av att dess anbud har bedömts felaktigt. Marks kommun motsätter sig bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. Rubrikerna AFB.11 - 15 anger vad som gäller generellt för upp­ handlingen. Vad som gäller i detalj vid anbudsgivningen anges under AFB.3. Den generella regleringen i AFB.15 gäller även för vad som sedan mer detaljerat regleras i AFB.31. Av detta följer att det som anges under AFB.15 inte behöver upprepas i AFB.31 för att gälla. I AFB.15 anges bl.a. att omskrivna bilagor godtages ej och medför att anbudet förkastas. Detta avser samtliga till anbud bifogade bilagor. Markspecialisten gör gällande att de omskrivna bilagorna endast syftar på anbudsformuläret. I så fall skulle inte meningen ha innehållit ordet anbudsförfrågan. Företaget har i sitt anbud bifogat en omskriven mängdförteckning som enligt anlitad kon- sult inte var möjlig att använda utan en komplettering. Kommunen ha1 av- FÖRYALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-09-28 Sida 4 3581-11 E Enhet 1 stått möjligheten att begära in komplettering då sådan skulle innebära risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Markspecialisten har i och med detta inte uppfyllt samtliga krav i förfrågningsunderlaget och därmed inte varit kvalificerat för den fortsatta anbudsutvärderingen. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår klart vilka krav som uppställs. Principerna om förutsebarhet och transparens har därmed iakttagits. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (LOU) framgår att upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportiona­ iilet iakttas. I 15 kap. 12 § andra stycket LOU anges att en myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt 16 kap. 1 § samma lag får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt bl.a. 5 §. I den bestämmelsen anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2009 ref. 69 uttalat bl.a. att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan en­ skilda näringsidkare samt att som huvudprincip bör krävas att den part som FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 3581-11 E I JÖNKÖPING 2011-09-28 Enhet 1 gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat bl.a. följande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsun.. derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhål­ landen som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Till förfrågningsunderlaget är bifogat ett anbudsformulär som skolat ifyllas av anbudsgivarna. Den upphandlande myndighetens avsikt i detta avseende får anses klar. Markspecialisten har inte gjort det utan istället bilagt en egen uppställning i vilken man till punkterna i anbudsformuläret angett benämning, mängd, enhet, a-pris och summa. Uppställningen är så kon­ struerad att den följer anbudsformuläret. Kommunen har såtillvida inte haft ett befogat krav att uppgifterna skulle fyllas i på den blankett med anbuds­ formulär som fogats till förfrågningsunderlaget. Uppställningen som sådan har inte hindrat en korrekt utvärdering av anbudet. Emellertid innehåller den av Markspecialisten bifogade uppställningen en mängd felaktiga hän­ visningar till de olika punkterna i anbudsformuläret, vilket krävt infordran­ de av förtydliganden, något som den upphandlande myndigheten inte varit FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2011-09-28 Sida 6 3581-11 E Enhet 1 att utesluta Markspecialisten från upphandlingen. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DY 3109/1D LOU).