FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2016-08-30 Meddelad i Växjö SÖKANDE AJ Produkter AB, 556190-7329 Transportvägen 23 302 30 Halmstad Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB Box 1027 251 10 Helsingborg MOTPART Växjö kommun Box 1222 351 12 Växjö SAKEN Mål nr 2079-16 Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 2016 -·08- 3 1 . lwd Dnr KSnr . ,, Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 138750 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-16 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Växjö fastighetsförvaltning AB har genomfört en offentlig upphandling "U 1 5-20" av möbler och lös inredning till den nya Pär Lagerkvists skola i Växjö. Upphandlingen har administrerats av Växjö kommun och består av nio anbudsområden där anbudsgivare kunnat välja att offerera en eller flera delar. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande med det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet som tilldelningsgrund. Genom tilldel­ ningsbeslut daterat den 1 juni 2016 har Input Interiör KC Aktiebolag tillde­ lats kontrakt avseende anbudsområde 2 . AJ Produkter AB (AJ Produkter) ansöker nu om överprövning av upp­ handlingen och yrkar i första hand att upphandlingen så vitt avser anbuds­ område 2 inte ska få avslutas förrän kommunen har vidtagit rättelse på så sätt att AJ Produkter ska få komplettera sitt anbud som därmed ska få ingå i anbudsutvärderingen. I andra hand yrkar AJ Produkter att upphandlingen så vitt avser anbudsområde 2 ska göras om. Växjö kommun (kommunen) bestrider bifall till AJ Produkters ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT AJ Produkter AB har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Anbudsområde 2, Position S202 Det stämmer inte att AJ Produkters offererade produkt avseende anbudsom­ råde 2, position S202 inte uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven. Den korrekta sitthöjden på bolagets offererade produkt är 320 mm, vilket uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget på en sitthöjd i spannet 304 mm - 336 mm. AJ Produkter har emellertid genom ett uppenbart miss­ tag felaktigt angett att sitthöjden för den offererade produkten är 380 mm. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079-16 I VÄXJÖ Kommunen har låtit en annan anbudsgivare, som i sitt anbud inte lämnat uppgifter om den aktuella produktens bredd, sitthöjd eller djup, komplettera sitt anbud med efterfrågade uppgifter. Om kommunen tillåter en sådan komplettering skulle det strida mot likabehandlingsprincipen att inte tillåta AJ Produkter att justera sitt uppenbara skrivfel. Anbudsområde 2, Position S203a och S203b Det stämmer att AJ Produkter inte har bekräftat att offererad produkt för position S203a och S203b uppfyller det i förfrågningsunderlaget angivna kravet på ett sittdjup om 415 mm. Orsaken till detta är att det i förfrågnings­ underlaget angivna sittdjupet är felaktigt. Enligt standard EN 1729-1 är re­ kommendationen att barn med en längd mellan 108 och 1 59 cm ska använda stolar med ett sittdjup i intervallet 270 mm - 340 mm. Det är således uppen­ bart att kommunen måste ha angett ett felaktigt sittdjup i förfrågningsun­ derlaget. Begäran omförtydliganden och kompletteringar av anbud Efter det att tilldelningsbeslut meddelats har det kommit till AJ Produkters kännedom att ett flertal anbudsgivare, efter det att anbuden lämnats in, har tillåtits att komplettera sina anbud. AJ Produkter har inte erbjudits möjlighet att komplettera sitt anbud. Om kompletteringar tillåts ska det ske på ett sätt som inte medför särbehandling eller snedvridning av konkurrensen. AJ Pro­ dukter har tagit del av de kompletteringar som kommunen har tillåtit och kan konstatera att andra anbudsgivare tillåtits komplettera med hela pro­ duktblad, vilket är betydligt allvarligare än de uppgifter som skulle ha krävts från AJ Produkter. På så vis har AJ Produkter missgynnats. Skada Genom att endast tillåta kompletteringar från vissa anbudsgivare har kom­ munen brutit mot bestämmelserna i LOU. Eftersom AJ Produkter lämnat det lägsta anbudspriset för anbudsområde 2 skulle bolaget ha tilldelats kontrak- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2079-16 I VÄXJÖ tet avseende denna del av upphandlingen om det beretts samma möjlighet till komplettering som övriga anbudsgivare. Kommunens agerande har såle­ des medfört skada för AJ Produkter. Kommunen har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Anbudsområde 2, Position S202 För att en anbudsgivare ska bli godkänd och antagen krävs att anbudsgiva­ ren offererar godkända produkter på alla positioner i prismatrisen. För alla mått som är angivna i produktbeskrivningen har kommunen, i enlighet med det obligatoriska kravet i punkten 5.1.3. i förfrågningsunderlaget, godkänt en avvikelse på+/- 5 %. I punkten 5.1.3. i förfrågningsunderlaget anges vi­ dare att om måttavvikelsen är större än tillåtet eller om offererad produkt avviker väsentligt från referensprodukten kommer produkten inte godkän­ nas. För anbudsområde 2, position S202, har AJ Produkter redovisat ett sitt­ höjdsmått på 38 0 mm. Av förfrågningsunderlaget framgår att tillåtet mått för den aktuella produkten är 304 mm - 336 mm. Den av bolaget offererade produkten uppfyller således inte måttkravet för position S202 och anbudet har därför inte godkänts. Anbudsområde 2, Position S203a och S203b Position S203a och S203b avser en högre barnstol anpassad till mindre barn. Det är extra viktigt att måtten på stolen redovisas eftersom de är noga ut­ formade för den verksamhet i vilken stolarna ska användas. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att den aktuella stolen ska ha ett sittdjup på 415 mm. AJ Produkter har i sitt anbud avseende position S203a och S203b inte redovisat något mått för sittdjup. Kommunen har därför inte kunnat göra någon fullständig bedömning av bolagets produkt i denna del av upp­ handlingen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2079.;.16 I VÄXJÖ Begäran omförtydliganden och kompletteringar av anbud Kommunen har i fyra fall bedömt att kompletteringar varit nödvändiga för att få en korrekt helhetsbild av de inkomna anbuden. I tre av fallen har kommunen begärt att få in produktprov för att kunna säkerställa att den offe­ rerade produkten stämt överens med den i anbudet angivna produktbeskriv­ ningen. I det fjärde fallet har kommunen begärt in ett produktblad som av misstag inte bifogats anbudet. I det senare fallet ansåg kommunen att ett förtydligande var acceptabelt eftersom anbudet innehöll en tydlig hänvis­ ning till den aktuella bilagan. De förtydliganden som gjorts har inte ändrat förutsättningarna för de inkomna anbuden. Kommunen har in�e särbehandlat någon anbudsgivare och därmed inte heller agerat i strid med bestämmelsen i9kap.8 §LOU. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. I andra stycket första meningen anges vidare att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling. Sida6 ---FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM - 2099--16 I VÄXJÖ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Rättelse av uppenbarfelskrivning i anbud Bestämmelsen i 9 kap. 8 § första stycket LOU gör det möjligt för en upp­ handlande myndighet att tillåta en anbudsgivare att rätta en uppenbar fel­ skrivning. Myndigheten har alltså ingen skyldighet att tillåta en rättelse, utan kan välja när sådan rättelse ska ske. En anbudsgivare har inte heller någon rättighet att få till stånd en sådan rättelse. Är felet inte uppenbart ris­ kerar den upphandlande myndigheten att agera i strid med likabehandlings­ eller transparensprincipen om den tillåter att en anbudsgivare rättar ett an­ bud. Kommunen har därmed haft fog för att inte tillåta AJ Produkter att vidta någon rättelse i denna del. Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att det är ostridigt att AJ Produkters anbud avseende anbudsområde 2 position, S203a och S203b inte innehåller någon uppgift om sittdjup, trots att sådan efterfrågats i förfrågningsunderla­ get. AJ Produkter har gjort gällande att orsaken till detta är att kommunen har efterfrågat ett felaktigt sittdjup. Enligt förvaltningsrättens mening är det upp till den upphandlande myndigheten att avgöra vilka produkter som ef­ terfrågas och hur dessa bör vara utformade. Genom att i sitt anbud utelämna den aktuella måttangivelsen har AJ Produkter inte visat att den offererade produkten uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven avseende position S203a och S203b. Kommunen har således haft fog för att diskvali­ ficera AJ Produkters anbud avseende anbudsområde 2 . Sida 7 FÖRVAtTNINGSRÄTTEN DOM 2079-16 I VÄXJÖ Begäran omförtydliganden och kompletteringar av anbud AJ Produkter har gjort gällande att man först efter det att tilldelningsbeslut meddelats har fått kännedom att ett flertal anbudsgivare har tillåtits att kom­ plettera sina anbud efter det att anbudstiden gått ut. Av handlingarna i målet framgår att de anbud för vilka kommunen har begärt in kompletteringar och förtydliganden avser anbudsområde 1, 4 och 8 . Såvitt :framkommit har AJ Produkter lämnat anbud avseende anbudsområde 1, 2 och6. AJ Produkters anbud har endast diskvalificerats avseende anbudsområde 2. Vid dessa för­ hållanden finner förvaltningsrätten att de av AJ Produkter åberopade kom­ pletteringarna och förtydligandena inte kan ha påverkat bolagets möjlighet att vinna framgång i den del av upphandlingen som avser anbudsområde 2. AJ Produkter har således inte visat att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av kommunens agerande i denna del. Vad AJ Produkter anfört i övrigt föranleder ingen annan bedömning. Ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) �,,�� rådman Föredragande: Ylva Nilsson SVERIGES .f)OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .·-.. . . . ...-. . ..... . .-. ........ Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga 1 ..... -°'0 5 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se .. ..... 2. 3.