FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-10-24 Mål nr 17485-13 Avd Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson och jur.kand. Johan Wahlbom Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Crayon AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. 1 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 17 Stockholm 2013 -10- 2 4 KLAGANDE Crayon AB, 556635-9799 Landsvägen 50 172 63 Sundbyberg Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 407781 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM , Allmänna avdeln.ingen ·,-,1◄,.,.,1 : BAKGRUND S,tockholms läns landsting (landstinget) genomför ett avrop avseende en · · 1icenspartner genom förnyad konkurrensutsättning under Kammarkollegi­ 2 ,. ,, ets ramavtal Licensförsörjning 2010, dnr LS 1305-0682. Enligt rapport om förnyad konkurrensutsättning från ramavtal för Licensförsörjning 2010 hos Kammarkollegiet avseende uppdrag som licenspartner, daterad den 2 juli 2013, har Crayon AB:s (Crayon) anbud inte utvärderats eftersom bolaget inte har inkommit med begärt underlag för att styrka bolagets faktiska in­ köpspriser avseende ett mindre antal av de namngivna produkterna i av­ ropsförfrågan och enligt landstingets uppfattning således inte uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen. Landstinget har i tilldelningsbeslut av den 4 juli 2013 antagit en annan anbudsgivare än Crayon. YRKANDEN M.M. Crayon ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna om rättelse på så sätt att Crayons anbud upptas till utvärdering. Till stöd för sin ansökan anför Crayon bl.a. följande. Lands­ tinget har i strid med 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) uteslutit Crayons anbud från utvärdering trots att Crayon har. tillhandahållit de uppgifter landstinget har efterfrågat. Crayon uppfyller således samtliga skall-krav i upphandlingen. Crayon har lämnat ett lägre anbudspris än den vinnande anbudsgivaren och skulle därför, om anbudet hade utvärderats, ha tilldelats kontraktet i upphandlingen. Crayon lider därmed skada i upphandlingsrättslig mening. Skall-krav avseende prisuppgifter Enligt avropsförfrågan ska kontrakt tilldelas det anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga utifrån parametrarna lägst pris avseende ett urval FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen av namngivna produkter samt en kvalitativ utvärdering som innebär att anbudsgivarnas pris kan sänkas för det fall att vissa bör-krav uppfylls. Pri­ serna för namngivna produkter ska redovisas i prisbilaga 2a, i vilken an­ budsgivama ska ange sitt erbjudna pris och sitt prispåslag på inköpspriset från leverantören. I avropsförfrågan punkt 9 anges att landstinget under utvärderingen kan komma att begära uppgifter om inköpspriser för de pro­ dukter som anbudsgivaren har offererat för att göra en kontroll av att samma prispåslag som har angivits har använts vid prisangivelsen i bilaga 2 a. Det anges vidare att om detta inte stämmer kommer anbudsgivarens anbud att förkastas på grund av att ett skall-krav inte uppfylls. Den 24 juni 2013 begärde landstinget att samtliga anbudsgivare skulle in­ komma med uppgifter om sina inköpspriser för ett mindre antal av de namngivna produkterna i prisbilaga 2a. Landstinget angav i begäran föl­ jande. I enlighet med vår Avropsförfrågan, avsnitt 9, Utvärdering av svar, ber vi Er att skicka in uppgifter om inköpspriser som Ni har för de produkter, som Ni har offererat och som är angivna i bifogat dokument. Vi vill se underlag för de faktiska inköpspriser på de produkter som ni har offererat för att - på det sätt som angetts i Avropsförfrågan - kontrollera att samma påslag som angivits använts även vid prisangivelsen i bilaga 2a. Till begäran bifogades ett excel-ark innehållande 15 namngivna produkter med kolumner för artikelnummer, namn på tillverkare, produktbeskrivning, förklaring till vad landstinget avsåg upphandla, uppskattad volym samt en tom kolumn där anbudsgivaren skulle ange sitt inköpspris för respektive produkt. Crayon angav sina inköpspriser i excel-arket och returnerade det till landstinget. Enligt landstingets utvärderingsrapport är det endast den vinnande anbuds­ givaren som har lämnat ett komplett svar på landstingets begäran om kom­ plettering. Landstinget har uppgett att Crayon, genom att inte lämna något underlag för att styrka inköpspriserna, och således inte möjliggöra kontroll av inköpspriserna och påslagen, inte har uppfyllt skall-kravet i punkt 8.1.1. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen i avropsförfrågan om angivelse av priser för namngivna produkter. Crayon har dock, genom att specificera sina inköpspriser i det excel-ark landstinget har tillhandahållit, lämnat det underlag landstinget har efterfrågat. Lands­ tinget har inte i sin begäran angivit att inköpspriserna skulle styrkas med någon slags dokumentation eller annat bevis, utan har endast begärt upp­ gifter/underlag avseende inköpspriserna i det bifogade excel-arket. Lands­ tinget har således inte efterfrågat någon annan information än Crayons in­ köpspriser. Uppgifterna härom ger landstinget möjlighet att kontrollera vilket prispåslag som har tillämpats i förhållande till de priser som har an­ getts i prisbilaga 2a i Crayons anbud. Crayons anbud uppfyller således skall-kravet i punkt 9_ i avropsförfrågan och borde därför ha utvärderats. Landstingets begäran av den 24 juni 2013 brister i transparens avseende vilka uppgifter som skulle ges in. Om landstinget hade önskat ytterligare information än det faktiska inköpspriset hade landstinget kunnat ange vil­ ken typ av underlag som efterfrågades, t.ex. avtal eller åtagande från leve­ rantör. Anbudsgivarna har istället fått gissa sig till vad landstinget har av­ sett med sin begäran. Eftersom landstingets begäran var mycket knapphän­ dig framstår det som rimligt att bedömningen av vilken information som uppfyller kravet i begäran inte kan vara för strikt. Det måste därför vara tillräckligt att anbudsgivaren har tillhandahållit den information som efter­ frågades i landstingets excel-ark för att skall-kravet ska anses uppfyllt. Då den aktuella begäran inte innehåller någon vägledning kring vilken inform­ ation som anbudsgivarna skulle ge in har landstinget vidare haft ett närm­ ast fritt val att bedöma om anbudsgivarna har tillhandahållit rätt informat­ ion för att deras anbud skulle anses vara kvalificerade för utvärdering. En­ ligt Crayons uppfattning kan resultatet av en upphandling aldrig vara bero­ ende av vilken anbudsgivare som bäst kan gissa sig till vad en upphand­ lande myndighet efterfrågar, detta särskilt som ett misstag innebär att an­ budet diskvalificeras. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Landstinget har anfört att syftet med att anbudsgivare ska lämna underlag för sina inköpspriser är att det inte ska vara möjligt att manipulera prisun­ derlaget genom fiktiva inköpspriser eller för låga prispåslag, vilket skulle kunna leda till att den vinnande anbudsgivaren kräver ett högre prispåslag under pågående avtal samt att utvärderingen riskerar att bli missvisande. Den risk landstinget försöker reducera torde endast realiseras om lands­ tinget inte upprätthåller det avtal som tecknas med den vinnande anbudsgi­ varen. Om en leverantör kräver högre ersättning än vad som följer av avta­ let innebär det ett avtalsbrott som kan hanteras inom ramen för avtalet. Det är därför orimligt och oproportionerligt att utesluta anbudsgivare på den grunden att tillräckligt underlag avseende inköpspriser inte har presenterats när den risk som landstinget försöker begränsa med kravet kan hanteras på ett mindre ingripande sätt inom ramen för det framtida avtalet. Det är ett mycket långtgående krav att en anbudsgivare ska vara tvungen att lämna detaljerade uppgifter om sina affärsförhållanden som i detalj redovisar de aktuella produkternas kostnadsstruktur. Liknande krav har underkänts i praxis eftersom de anses oproportionerliga Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4460-11). För det fall förvaltningsrätten bedömer att begäran av den 24 juni 2013 ska tolkas som ett skall-krav som inte uppfylls av Crayon, ska skall-kravet således inte tillämpas eftersom det är oproportionerligt. Crayons anbud ska därmed utvärderas i upphandlingen. Skada Landstinget har gjort gällande att förhållandet att Crayon har uteslutits från utvärdering inte innebär någon skada för Crayon eftersom ett annat bolag, vars anbud också uteslöts från utvärdering, om de båda anbuden hade ut­ värderats, skulle ha tilldelats kontraktet i upphandlingen eftersom detta bolag hade ett lägre utvärderingspris än Crayon. Landstingets uppfattning är felaktig. Den anbudsgivare, förutom Crayon, vars anbud har uteslutits från utvärdering har inte ansökt om överprövning av upphandlingen. Vid 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skadebedömningen saknas det anledning att ta hänsyn till andra anbud som har uteslutits om de aktuella anbudsgivama inte har ansökt om överpröv­ ning. Sådana anbud ska inte utvärderas. Ett bifall till Crayons talan innebär att det finns två anbud att utvärdera, Crayons och den vinnande anbudsgi­ varens. Eftersom Crayon har ett lägre utvärderingspris än den vinnande anbudsgivaren lider Crayon skada genom att bolaget har uteslutits från anbudsutvärderingen i upphandlingen. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt och landstinget har inte på något sätt brutit mot LOU eller de unionsrättsliga principerna. Crayon har inte tillhandahållit underlag för vissa uppgifter i enlighet med vad landstinget har efterfrågat och Crayons anbud uppfyller därmed inte samt­ liga skall-krav i upphandlingen. Vidare har Crayon inte lidit någon skada eftersom bolaget inte skulle ha tilldelats kontraktet även om dess anbud hade utvärderats. Skäl för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU före­ ligger därför inte. Skall-krav avseende prisuppgifter Enligt punkt 8.1, tredje stycket, i avropsförfrågan ska anbudsgivaren i an­ budet ange vilket maximalt prispåslag i procentsats som den kommer att använda för samtliga programvaror. Detta anges även som ett uttryckligt skall-krav i punkt 6.3. i kravspecifikationen. I punkt 8.1.1., namngivna produkter, i avropsförfrågan krävs att anbudsgivarna i bilaga 2a, Prislista - namngivna produkter, anger de priser man offererar för de aktuella produk­ terna inklusive anbudsgivarens maximala prispåslag, vilket inte får över­ skridas under avtalstiden. Under punkt 9, utvärdering av svar, i avropsför­ frågan uppges att landstinget under utvärderingen kan komma att begära uppgifter om inköpspriser för de produkter som anbudsgivaren har offere­ rat för att göra en kontroll av att samma prispåslag som har angivits i krav- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen specifikationen också har använts vid prisangivelsen i bilaga 2a. Det anges vidare uttryckligen att "om detta inte stämmer kommer anbudsgivarens anbud att förkastas på grund av att ett skall-krav ej uppfyllts". Syftet här­ med är att säkerställa att anbudsgivarna inte manipulerar prisunderlaget genom att ange fiktiva, onormalt låga inköpspriser, som väsentligen avvi­ ker från gängse priser på marknaden för att sedan utnyttja ett angivet högt maximalt prispåslag, att anbudsgivarna inte anger för låga prispåslag, vilka de senare inte upprätthåller under avtalstiden samt att uppnå en så rättvi­ sande och transparent prisbild som möjligt som utvärderingsunderlag. I enlighet härmed begärde landstinget att samtliga anbudsgivare skulle ge in uppgifter om inköpspriser för 15 utvalda produkter från de sex största tillverkarna. Det angavs i begäran uttryckligen att landstinget "vill se un­ derlag för de faktiska inköpspriser på de produkter som ni har offererat för att - på det sätt som angetts i Avropsförfrågan - kontrollera att samma påslag som angivits använts även vid prisangivelsen i bilaga 2a". Det framgår således att vad som krävs är underlag, d.v.s. något slags doku­ mentation eller annat bevis som styrker uppgivna inköpspriser avseende de utvalda produkterna, vilka har angetts på ett bifogat excel-ark. Landstinget har inte lämnat någon information om att anbudsgivama endast ska ange vissa uppgifter i bifogat excel-ark, vilket Crayon och en annan anbudsgi­ vare har valt att göra. Om anbudsgivarna endast uppger fiktiva inköpspriser i excel-arket utan att på något sätt kunna styrka dessa genom något underlag, vilket har efterfrå­ gats av landstinget, tillintetgörs syftet med denna kontrollmöjlighet, vilken tydligt har aviserats i avropsförfrågan. Med beaktande av att samtliga an­ budsgivare redan vid utformningen av anbuden måste ha haft tillgång till sådant underlag för att kunna uppge de priser de offererar i bilaga 2a kan det inte ha varit särskilt betungande att snabbt ta fram begärt underlag för de 15 utvalda produkterna. Den information landstinget efterfrågade fram- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gick därför tydligt av begäran. Om landstinget endast hade velat ha in­ formation om av anbudsgivarna uppgivna sifferuppgifter om inköpspriser hade det räckt att dra av det maximala prispåslag anbudsgivarna uppgivit från de priser anbudsgivarna lämnat i bilaga 2a. I sådant fall skulle den kontrollmöjlighet som uttryckligen anges i avropsförfrågan inte ha någon funktion att fylla. Som svar på landstingets begäran av den 24 juni 2013 angav Crayon endast inköpspriser utan något som helst underlag för dessa. Genom att inte lämna något underlag för att styrka inköpspriserna och möjliggöra en kontroll av dessa samt att angivet prispåslag har använts konsekvent vid prisangivel­ sen i bilaga 2a har Crayons anbud inte uppfyllt skall-kravet i punkt 8.1.1. och punkt 9, tredje stycket, i avropsförfrågan. I enlighet med vad som anges i avropsförfrågan har landstinget därför varit skyldigt att förkasta Crayons anbud. Det bestrids att landstingets begäran innebär ett krav att i detalj redovisa de aktuella produkternas kostnadsstruktur. Varken det uppställda kravet under punkt 9 i avropsförfrågan eller landstingets begäran i enlighet därmed är oproportionerliga. Återförsäljarnas verifiering av inköpspriser avseende 15 stickprovsvis utvalda programvaror, som är etablerade på marknaden, kan knappast anses ha någon konkurrenssnedvridande effekt. Anbudsgivarna har inte heller avstått från att lämna anbud i upphandlingen trots kravet i punkt 9 i avropsförfrågan. Kammarrätten i Göteborg har i mål 3050-10 funnit att ett krav att kunna kräva redovisning av verifierad självkostnad för material i upphandling av entreprenadtjänster varken var oproportioner­ ligt eller konkurrensbegränsande. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Skada För att grund för ingripande mot en upphandling ska föreligga måste an­ budsgivaren visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som har påtalats Gfr Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål 96-13). En sammanställning av anbudsgivarnas utvärderingspriser enligt den utvärderingsmodell som anges i punkt 9.1, utvärderingskriterier, i avropsförfrågan visar att för det fall att Crayons och den andra anbudsgi­ vares som uteslutits från utvärdering anbud hade utvärderats skulle den andra uteslutna anbudsgivarens anbud ha varit det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet och således det anbud som hade antagits i upphandlingen. Crayons anbud skulle således, om det hade utvärderats, ändå inte ha anta­ gits eftersom Crayons anbud inte skulle ha varit det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Crayon har följaktligen inte lidit någon skada i upp­ handlingsrättsligt hänseende. Crayon har anfört att anbudet från den andra anbudsgivare som har uteslu­ tits från utvärdering, trots att detta anbud uppvisar samma brist som Cra­ yons anbud, inte skulle beaktas vid en ny utvärdering efter rättens eventu­ ella bifall till bolagets yrkande om rättelse. Detta resonemang är inte kor­ rekt. En sådan verkställighet av rättens eventuella domslut om rättelse ge­ nom en ny utvärdering - särskilt i en situation där två anbud uppvisar likar­ tade brister - strider direkt mot likabehandlingsprincipen och kan i sin tur komma att upphävas genom en ny överprövning efter ansökan från den anbudsgivare vars anbud inte har beaktats vid den nya utvärderingen. Prövningsförfarandet enligt LOU och de bakomliggande direktiven innebär att rätten genom förordnande om att upphandlingen ska göras om eller rät­ tas på ett visst sätt undanröjer myndighetens tidigare tilldelningsbeslut. Konsekvensen av ett beslut om rättelse genom en ny utvärdering, vilket undanröjer ett tidigare meddelat tilldelningsbeslut, är att upphandlingen 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen därigenom inte anses avslutad. Om rätten förordnar att upphandlingen ska rättas avslutas upphandlingen först när avtal kan ingås efter sådan rättelse eller genom domstolens förordnande i ett senare skede att upphandlingen ska göras om. Ett undanröjt förvaltningsbeslut har därför inte någon nega­ tiv rättsverkan mot de taleberättigade som inte har överklagat detta eller begärt överprövning i särskild ordning. Detta innebär att det är direkt fel­ aktigt att påstå - som landstinget har uppfattat Crayons talan i denna del - att landstingets tidigare tilldelningsbeslut står fast mot den anbudsgivare som inte har begärt överprövning och att dess anbud inte skulle beaktas vid en ny utvärdering efter rättens eventuella förordnande därom. Att genom sådant resonemang försöka styrka skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU faller på sin egen orimlighet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myndighet­ en har brutit mot de grundläggande bestämmelserna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 7485-1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utredningen i målet Av avropsförfrågan framgår 61.a. följande. 8.1. Pris Anbudsgivaren ska i anbudet ange vilket maximalt prispåslag i % som den kommer att använda för samtliga programvaror. 8.1.1. Namngivna produkter Anbudsgivaren ska i bilaga 2a, för alla leverantörer och licenstyper, ange vilket maximalt påslag som kommer att adderas till de inköpspriser som Anbudsgivaren har för respektive produkt (programvarulicens) samt underhåll (uppgraderingsavtal för licenser) och pro­ gramvarutillverkarnas direktsupport (som licenspartnern vidareförsäljer som en produkt). Inga andra tillkommande ersättningar får överhuvudtaget förekomma för produkter, un­ derhåll samt programvarutillverkarnas direktsupport. De priser som anges i bilaga 2a ska inkludera det maximala påslaget. Vid framtida avrop får högst det maximala påslaget användas. 9. Utvärdering av svar I samband med anbudsprövningen kommer SLL att pröva huruvida anbudsgivare uppfyll­ ler kraven enligt kravspecifikationen. Endast de ramavtalsleverantörer som uppfyller samtliga ska-krav i denna förfrågan går vidare till utvärdering. Observera att SLL under utvärderingen kan komma att begära uppgifter om inköpspriser för de produkter som anbudsgivaren har offererat för att göra en kontroll av att samma påslag som angivits, använts även vid prisangivelsen i bilaga 2a. Om detta inte stämmer kommer anbudsgivarens anbud att förkastas på grund av att ett ska-krav ej uppfyllts. I bilaga 1 till avropsförfrågan, kravspecifikation, anges 61.a. följande. 6.3 Prispåslag Anbudsgivaren ska här ange vilket maximalt prispåslag i % som den kommer att använda för samtliga programvaror. Endast en procentsats ska anges och denna gäller alla pro­ gramvaror och underhållsavtal som omfattas av avtalet under hela avtalsperioden. 6.4. Priser - namngivna programvaror Anbudsgivaren ska fylla i samtliga kolumner i bilaga 2a - Prislista namngivna produkter. I de angivna priserna ska påslaget vara inräknat. Landstinget har den 24 juni 201 3 skickat följande meddelande till anbuds­ givarna. I enlighet med vår Avropsförfrågan, avsnitt 9, Utvärdering av svar, ber vi Er att skicka in uppgifter om inköpspriser som Ni har för de produkter, som Ni har offererat och som är angivna i bifogat dokument. Vi vill se underlag för de faktiska inköpspriser på de produkter som ni har offererat för att - på det sätt som angetts i Avropsförfrågan - kontrollera att samma påslag som angivits använts även vid prisangivelsen i bilaga 2a. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll av om det, utifrån de omstän­ digheter sökanden har anfört, finns grund att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabe­ handling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Landstinget har den 24 juni 2013, till de leverantörer som har inkommit med anbud i upphandlingen, sänt en begäran om underlag för de faktiska inköpspriserna avseende 15 av de namngivna produkterna i bilaga 2a till avropsförfrågan. Landstinget har därefter uteslutit Crayons anbud från ut­ värdering i upphandlingen eftersom landstinget har bedömt att det inte har uppfyllt skall-kravet i punkt 8.1.1. i avropsförfrågan om angivelse av priser för namngivna produkter då Crayon, som svar på begäran av den 24 juni 2013, endast har inkommit med uppgift om inköpspriser utan att styrka dessa med något underlag. Crayon har anfört att dess anbud uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen, att bolaget har inkommit med den specifikation av inköpspriser som har efterfrågats i begäran av den 24 juni 2013 och att landstinget i den aktuella begäran inte har angett att inköps­ priserna skulle styrkas med någon slags dokumentation eller annat bevis. Landstinget har i begäran av den 24 juni 2013 angett att det önskar uppgift om inköpspriser beträffande 15 angivna produkter samt att det vill se un­ derlag för de faktiska inköpspriserna avseende de aktuella produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening måste begäran om underlag för faktiska inköpspriser rimligen tolkas som att landstinget inte endast efterfrågar uppgift om de aktuella inköpspriserna utan även någon form av underlag som styrker att det pris som anges är det pris anbudsgivaren de facto beta­ lar till sina leverantörer. Crayon har inte inkommit med något underlag beträffande de angivna inköpspriserna, och har således inte efterkommit 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen landstingets begäran i dess helhet. Fråga är därför om landstinget med an­ ledning härav har haft fog för att utesluta Crayons anbud från utvärdering. Crayon har gjort gällande att landstingets begäran av den 24 juni 2013 bris­ ter i transparens då den inte innehåller någon vägledning kring vilken in­ formation som anbudsgivarna skulle ge in. Landstinget har därför, enligt Crayons mening, haft ett närmast fritt val att bedöma om anbudsgivarna har tillhandahållit rätt information för att deras anbud ska anses vara kvali­ ficerade för utvärdering. Förvaltningsrätten finner att det av landstingets begäran tillräckligt tydligt framgår att landstinget efterfrågar någon form av bevis som styrker riktigheten av de inköpspriser som i anbudets bilaga 2a har angetts avseende de 15 produkter som har upptagits i det excel-ark vilket har bifogats landstingets begäran. Landstinget har uppgett att det önskar underlag avseende faktiska inköpspriser, men har inte specificerat vilken typ av underlag det önskar. Enligt förvaltningsrättens mening kan detta inte i sig anses vara i strid med transparensprincipen, utan konse­ kvensen därav torde vara att landstinget måste godta alla handlingar som objektivt sett kan anses utgöra bevis för anbudsgivarens inköpspriser. I punkt 9 i avropsförfrågan anges att endast de leverantörer som uppfyller samtliga skall-krav i förfrågan går vidare till utvärdering. Det anges också att landstinget under utvärderingen kan komma att begära uppgifter om inköpspriser för de produkter som anbudsgivaren har offererat för att göra en kontroll av att samma påslag som angivits, använts även vid prisangi­ velsen i bilaga 2a. Det anges vidare att om detta inte stämmer kommer an­ budsgivarens anbud att förkastas på grund av att ett skall-krav inte är upp­ fyllt. Landstinget har således förbehållit sig rätten att under utvärderingen begära in uppgifter om inköpspriser i syfte att kontrollera att anbudsgivar­ na vid redogörelsen för priset på de varor som anges i bilaga 2a har angett sina verkliga inköpspriser och inte har överskridit det maximala prispåslag man har uppgett att man kommer att addera till sina inköpspriser vid för- 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen säljning till landstinget. Det måste därför anses att Crayon inte har uppfyllt alla skall-krav i upphandlingen eftersom bolaget inte har ingett samtliga de handlingar som efterfrågas i begäran av den 24 juni 2013. Landstinget har därför haft fog för att utesluta Crayons anbud från utvärdering av det skälet att det inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen. Crayon har även gjort gällande att landstingets begäran av den 24 juni 2013, för det fall att denna ska tolkas som ett skall-krav, är oproportioner­ lig. Enligt Crayons uppfattning är det ett mycket långtgående krav att av­ kräva en anbudsgivare detaljerade uppgifter om sina affärsförhållanden som i detalj redovisar de aktuella produkternas kostnadsstruktur. Vidare är syftet med landstingets begäran att reducera en risk som endast torde reali­ seras om landstinget inte upprätthåller det avtal som tecknas med den vin­ nande anbudsgivaren. Crayon anser därför att det är orimligt och oproport­ ionerligt att utesluta anbudsgivare på den grunden att tillräckligt underlag avseende inköpspriser inte presenteras när den risk som landstinget försö­ ker begränsa med kravet kan hanteras på ett mindre ingripande sätt inom ramen för det framtida avtalet. Landstinget har anfört att varken det upp­ ställda kravet under punkt 9 i avropsförfrågan eller landstingets begäran i enlighet därmed är oproportionerliga och att det inte kan anses konkur­ rensbegränsande att begära verifiering av inköpspriser avseende 15 stick­ provsvis utvalda programvaror. Av avropsförfrågan punkt 8.1 och punkt 8.1.1. framgår att anbudsgivama ska ange vilket maximalt prispåslag i procent de kommer att addera till sitt inköpspris vid försäljning till landstinget av de 91 namngivna produkter som upptas i bilaga 2a och att de priser som anges i bilaga 2a ska inkludera det maximala påslaget. Det anges vidare att vid framtida avrop får högst det maximala påslaget användas. I begäran av den 24 juni 2013 har lands­ tinget uppgett att det vill se underlag för anbudsgivamas faktiska inköps­ priser avseende 15 utvalda produkter för att kontrollera att samma påslag FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som har angivits i anbudet har använts vid prisangivelsen i bilaga 2a. Landstinget har uppgett att syftet med detta krav bl.a. är att reducera risken för att anbudsgivama anger fiktiva, onormalt låga inköpspriser, som vä­ sentligen avviker från gängse priser på marknaden, för att sedan utnyttja ett angivet högt maximalt prispåslag. Landstinget har begärt verifiering av inköpsprisema avseende 15 av 91 namngivna produkter. Upphandlingen omfattar därutöver även ett antal tjänster och möjlighet till köp av ytterligare produkter som ännu inte har specificerats. Förvaltningsrätten anser att det är rimligt att landstinget öns­ kar kontrollera att det uppgivna maximala prispåslaget har tillämpats kor­ rekt vid angivandet av erbjudna priser. Med anledning av att landstinget är uppdelat i ett antal olika enheter som var och en kommer att göra egna be­ ställningar utifrån avropsavtalet förefaller det lämpligt att denna kontroll sker i detta skede av upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därför att en kontroll avseende ett antal utvalda produkter måste anses vara ett lämpligt tillvägagångssätt vid utförandet av denna kontroll. Landstinget har krävt underlag för inköpspriser endast avseende en sjättedel av samtliga namn­ givna produkter i upphandlingen. Detta får enligt förvaltningsrättens me­ ning anses vara proportionerligt och det kan inte betraktas som orimligt betungande att anbudsgivama ska lämna underlag avseende en mindre del av de i upphandlingen aktuella inköpspriserna. Förvaltningsrätten konstate­ rar vidare att Crayon inte har motsatt sig att uppge sina inköpspriser i det excel-ark som har bifogats begäran av den 24 juni 2013. Kravet på att det avseende dessa 15 produkter även ska inges underlag som styrker de upp­ givna inköpsprisema kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara oproportionerligt eller stå i strid med LOU. Förvaltningsrätten finner således inte att det i målet har visats att någon av bestämmelserna i LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna har åsido- 15 17485-13 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 17485-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen satts. Skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. LOU saknas därmed, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/ l A LOU). Magnus Åhammar Rådman Föredragande har varit Cecilia Larsson. I.. ,/1 � -� .t!l� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- /organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se