KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM 2015-12-11 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Sida 1 (7) Mål nr 6373-6374-15 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm MOTPART Svea Inkasso AB, 556214-1423 'H'l!r: ..:p- � i.vlJ ·- 15 Aktbil Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och jur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 25 juni 2015 i mål nr 5864-15 m.fl., se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning av vad Svea Inkasso AB har anfört till stöd för sin ansökan om överprövning utöver frågan om villkoret för avropsavtals löptid. 2. Kammarrätten förordnar interimistiskt att SKL Kommentus Inköpscentral AB inte får ingå avtal avseende den i målet aktuella upphandlingen innan något annat bestämts av förvaltningsrätten. Dok.Id 355285 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 2 Mål nr 6373:.15 m.fl. YRKANDEN M.M. SKL Kommentus Inköpscentral AB-(SKI) yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom. SKI vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Avförfrågningsunderlaget punkterna 1.1.6 och 4.4.1 framgår att ramavtalet avses gälla för en inledande period om tre år. Om SK.I inte säger upp avtalet till avtalstidens utgång förlängs det automatiskt med ett år. Sådan förlängning kan endast ske en)ång. Vidare anges i förfrågningsunderlaget punkten 4.15.3 att avropsavtal som upprättas mellan upphandlande myndighet/enheter och ramavtalsleverantörer kan löpa under ramavtalstiden, dvs. högst fyra år. Dock kan avropsavtalet löpa ytterligare maximalt sex månader efter det att ramavtalets giltighetstid, inklusive förlängningsperioden, har löpt ut. Detta innebär att leverans kan ske efter det att ramavtalet har upphört, under förutsättning att avropsavtalet tecknas inom ramavtalets avtalsperiod. Avsaknaden av reglering kring kontraktets längd innebär inte att kontrakt måste följa samma huvudregel som ramavtalet. Ramavtal och kontrakt är olika avtalsformer som regleras på olika vis med hänsyn till avtalsformernas olika egenskaper och marknadspåverkan. Den bortre tidsgränsen av avropsavtalet är satt till sex månader enligt punkten 4.15.3 och innebär inte att ramavtalet tillåter avropsavtal som är längre än fyra år. Det ankommer på den avropande upphandlcJ,nde myndigheten att bedöma vilken längd som är laglig, förenlig med ramavtalet och därtill proportionerlig v1d det enskilda avropet. Även om punkten 4.15.3 i förfrågningsunderlaget skulle tolkas så som förvaltningsrätten gör gällande skulle inte detta utgöra något fel i ramavtalsupphandlingen. Rättsläget kan knappast utläsas av kommissionens tolkningsmeddelande. EU-lagstiftarens syn på saken framgår däremot av skäl 62 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 3 Mål m 6373-15 m.fl. 26 februari 2014 om offentlig upphandling, av vilket framgår att kontrakt som grundas på ett ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut, men att löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal inte behöver sammanfalla med löptiden för det ramavtalet utan i förekommande fall får vara kortare eller längre. Att förfrågningsunderlaget reglerar hur länge kontrakten får löpa innebär ett klargörande av kontraktets omfattning i tid för både anbudsgivare och avropande myndigheter. Det kan därför inte anses som otillbörligt att tillåta kontrakt som sträcker sig sex månader efter det att ramavtalet i den aktuella upphandlingen har löpt ut. Påverkan på konkurrensen är obefintlig. En viktigare faktor för att bedöma konkurrensbegränsning är hur långa leveranstider som.kan avropas genom ramavtalet. I denna upphandling är den övre leveransgränsen satt till fyra och ett halvt år vilket inte kan anses som otillbörligt. Svea Inkasso AB (Svea Inkasso) bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. För det fall kammarrätten bifaller överklagandet anser Svea Inkasso att målet med hänsyn till instansordningsprincipen ska återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak av samtliga grunder. Svea Inkasso yrkar även att kammarrätten, innan den skiljer sig från målet, interimistiskt ska förordna om att SK.I inte får ingå avtal avseende i målet aktuell upphandling innan något annat har bestämts. Ramavtalet i upphandlingen strider mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Ramavtalet med kontrakt överskrider den maxtid som ett ramavtal får ha enligt LOU. Förfrågningsunderlaget innebär att SKI:s avtal kommer att löpa om fyra och ett halvt år, trots att den angivna tiden för ramavtalet är fyra år. SK.I har inte anfört några särskilda skäl till varför ramavtalet ska få löpa längre än fyra år. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 4 Mål nr 6373-15 m.fl. Enligt artikel 32.2 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenad, varor och tjänster får inte den upphandlande myndigheten använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Enligt förarbetsuttalandena innebär bestämmelsen i direktivet att ramavtalets faktiska effekter inte får begränsa konkurrensen och detta får inte heller vara den upphandlande myndighetens intention (prop. 2006/07:128 s. 172 f. och 333). Den upphandlande rriyndigheten ska alltså säkerställa att ramavtalsupphandlingar tillvaratar den konkurrensen som finns på marknaden. Annars kan upphandlingen strida mot 1 kap. 9 § LOU. SKI:s utformning av avtalet har en tydlig negativ påverkan på konkurrensen och det går inte att hävda att begränsningen varken är lämplig eller effektiv i förhållande till SKI:s syfte. Att SK.I tillåter avropsavtalet att ha en längre löptid än ramavtalet innebär risk för att konkurrensen ska sättas ur spel genom att leverantörer förhindras delta i avtalsområdet. Det räcker med att en bråkdel av myndigheterna till ramavtalet gör avrop för att detta ska kännas av på marknaden. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Villkoret om avropsavtals löptid Kammarrätten har att pröva om det i punkt 4.15.3 förfrågningsunderlaget angivna villkoret om löptiden för avropsavtal kan anses stå i strid mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Enligt artikel 32.2 femte stycket Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenad, varor och tjänster, får en upphandlande myndighet inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 5 Mål m 6373-15 m.fl. sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Enligt förarbetena till LOU följer innehållet i bestämmelsen redan av de grundläggande principerna för offentlig upphandling, varför någon motsvar�nde reglering inte har införts i LOU. Bestämmelsen tar enligt förarbetena sikte på såväl den upphandlande myndighetens syfte med att använda ramavtal; som den faktiska effekten av sådan upphandling (prop. 2006/07:128, del 1, s. 333). LOU innehåller inte någon bestämmelse som anger hur lång löptid ett avropsavtal får ha. Däremot finns i 5 kap. 3 § LOU en bestämmelse rörande ramavtal. Enligt denna bestämmelse får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Samma reglering återfinns i artikel 32.2 fjärde stycket Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenad, varor och tjänster. I EU­ kommissionens tolkningsmeddelande rörande ramavtal (CC/2005/03 rev. 1) bekräftas regeln om att ett ramavtals löptid får vara högst fyra år och uttalas att detsamma gäller avropsavtal som baserats på ramavtalet. Kammarrätten konstaterar mot denna bakgrund att inte bara ramavtal utan även avropsavtal som huvudregel rar ha en maximal löptid om fyra år. I förevarande fall har något avrop inte gjorts, varför det inte är möjligt att bedöma den faktiska effekten av villkoret i punkt 4.15.3 förfrågningsunder­ laget. Den fråga som får bedömas är snarare om ramavtalet på grund av villkoret kan komma att användas på otillbörligt sätt eller på sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Kammarrätten konstaterar att ramavtal typiskt sett har en konkurrens­ begränsande effekt i sig Gfr lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015 s. 483). Till detta kommer att fullgörande av ett avropskontrakt kan ske efter ramavtalstidens utgång under förutsättning att avropet skett under ramavtalets löptid (jfr a. lagrådsremiss s. 871 samt KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM · Sida 6 Mål nr 6373-15 m.fl. Arrowsmith, "The Law of Public and Utilities Procurement" 3:e uppl. 2014 s. 1176). Det finns således inte något generellt hinder mot att en upphandlande myndighet gör avrop under senare delen av ramavtalstiden på ett sådant sätt att delar av kontraktet därmed fullgörs efter ramavtalstidens utgång. På detta sätt skulle i teorin ett avropskontrakt som inte begränsas kunna löpa upp till fyra år efter det att löptiden för ett ramavtal gått ut. Kammarrätten noterar att ordalydelsen av villkoret i punkt 4.15.3 förfrågningsunderlaget i och för sig kan tolkas på det sätt förvaltningsrätten och Svea Inkasso gjort, dvs. som att det ger utrymme för avropsavtal med löptider om upp till fyra år och sex månader. Villkoret kan dock också tolkas på det sätt SKI anger att det ska tolkas, dvs. som att avropskontrakt som tecknas med stöd av ramavtalet får sträcka sig sex månader i tiden efter ramavtalstidens utgång, även om de fortfarande får vara maximalt fyra år långa. Enligt kammarrättens mening finns det i detta läge inte stöd för att, i strid med vad SKI anfört om sin avsikt med villkoret, tolka ramavtalet som att det tillåter avropsavtal med löptider om upp till fyra år och sex månader. Villkoret måste snarare tolkas så att SKI begränsat den tid efter ramavtals­ tidens utgång som ett avropskontrakt kan gälla, genom att ange en bortre gräns om sex månader efter ramavtalstidens utgång. Detta är enligt kammarrättens mening en åtgärd som snarare minskar den konkurrens­ begränsande effekten av ramavtalet än ökar den. Mot bakgrund av det anförda anser kammarrätten att det saknas stöd för slutsatsen att ramavtalet kan komma att användas på otillbörligt sätt eller på sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids på grund av villkoret i 4.15.3 förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har därför inte haft skäl att på den angivna grunden ingripa enligt LOU och förordna att upphandlingen ska göras om. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 7 Mål nr 6373-15 m.fl. Då Svea Inkassos ansökan om överprövning innefattat flera grunder som inte har prövats av förvaltningsrätten i den överklagade domen ska överklagandet, med hänsyn till instansordningsprincipen, bifallas på så sätt att förvaltningsrättens dom upphävs och målet visas åter till förvaltningsrätten för prövning av övriga av vad Svea Inkasso anfört utöver frågan om villkoret för avropsavtals löptid till stöd för sin ansökan om överprövning. Interimistiskt beslut Om kammarrätten inte fattat något interimistiskt beslut löper ingen tiodagarsfrist från det att kammarrätten avgjort målet Gfr. 16 kap. 10 § LOU). Vid en återförvisning till förvaltningsrätten återinträder inte heller den förlängda avtalsspärr som kan ha gällt under förvaltningsrättens första prövning (se prop. 2009/10:180 s. 356). I förevarande fall medför kammarrättens upphävande av förvaltningsrättens dom att det ursprungliga tilldelningsbeslutet står fast. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att det, för att säkerställa en prövning i förvaltningsrätten efter återförvisning, är nödvändigt att interimistiskt förordna att SKI inte f'ar ingå avtal· avseende den i målet aktuella upphandlingen innan något annat bestämts av förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). /"7f!lA�ll�lcllw,� ����brahamsson kammarrättsråd ordförande Pia Cedermark kammarrättsråd referent Lina Konradsen tf. assessor -�Jt.A �//2/4 ( Elisabeth &rt��� föredragande '0/f � FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2015-06-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 5864-15 10870-15 Svea Inkasso AB, 556214-1423 Box 101 169 81 Solna · Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och Jur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. 1 Dok.Id 618447 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. SKL Kommentus lnköpscentralAB (SKI) genomför en ramavtalsupphandling benämnd "Inkassotjänster 2014, projektnummer 10242';. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. SKI har i tilldelningsbeslut fattat och utsänt den 13 mars 2015 meddelat att SK1 beslutat att anta anbuden med rangordning som innebär att Intrum Justitia AB (Intrum Justitia) placerar sig som nummer ett, Visma Collectors AB (Visma) som nummer två och Svea Inkasso AB som nummer tre. SKI har den 13 maj 2015, efter att det första tilldelningsbeslutet blev föremål för förvaltningsrättens prövning, fattat ett nytt tilldelningsbeslut. Det nya tilldelningsbeslutet skiljer sig från det första på så vis att Vismas anbud förkastas i kvalificeringsfasen. Svea Inkasso AB (Svea Inkasso) ansöker om överprövning .av upphandlingen och de båda tilldelningsbesluten och yrkar att upphandlingen ska göras om. Tilldelningsbeslutet från den 13 mars 2015 är föremål för förvaltningsrättens prövning i mål nr 5864-15 och tilldelningsbeslutet från den 13 maj 2015 i mål nr 10870-15. SKI bestrider yrkandet. Även Visma har ansökt om överprövning av upphandlingen. Detta är föremål för förvaltningsrättens prövning i mål nr 5852-15. 5864-15 10870-15 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM VAD PARTERNA ANFÖRT Allmänt Svea Inkasso har i delar hänvisat och åberopat vad Visma har anfört i mål nr 5852-15 till stöd för sin talan. SK.I, som också har i delar har hänvisat till vad SKI har anfört i mål nr 5852-15, har anfört bl.a. att Svea Inkasso inte har uppmärksammat de omständigheter de nu gör gällande. Det framstår därför som mycket osannolikt att de aktuella omständigheterna på något vid påverkat Svea Inkassos möjligheter att lämna anbud. Svea Inkasso har anfört bl.a. följande. Ramavtalet är felaktigt då det tillåter avropsavtal som överskrider den maximalt tillåtna avtalslängden enligt LOU. I punkt 1.1.6 i förfrågningsunderlaget anges att ramavtalets löptid är maximalt fyra år. I punkt 4.15.3 anges sedan att ett avropsavtal kan löpa i ytterligare sex månader efter ramavtalets löptid. Ramavtalet medger således att ett avropsavtal om upp till fyra och ett halvt år tilldelas, trots att avropsavtalens maximala tid ska vara detsamma som ramavtalet, d.v.s. fyra år. Den avropsmodell som ramavtalet tillämpar innebär i praktiken att alla avrop kommer att ske från den först rangordnade leverantören. Den längre avtalstid som möjliggörs genom ramavtalet begränsar konkurrensen på den aktuella marknaden på ett otillbörligt sätt. Svea Inkasso kan komma att lida skada genom att utestängas från framtida inköp under en längre tid än som medges av LOU. Vidare är upphandlingens utvärderingsmodell - prismodellen - otydligt och oklart formulerad, vilket medfört att Svea Inkasso inte kunnat lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Ramavtalet tillämpar en otillåten form av tilldelning av avropsavtal, medger en otillåten justering av priser och tillåter avrop av tjänster som inte upphandlats. Det går inte heller att 5864-15 10870-15 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM förutsäga vilka tjänster som kan avropas inom ramavtalet. Dessutom innehåller ramavtalet ingen skyldighet för antagen leverantör att leverera. Ramavtaletinnehållerävenenotillåtenmöjlighettillöverlåtelse. ·· Upphandlingen brister vidare eftersom den avropsberättigade kretsen inte tydligt identifieras. SKI har anfört bl.a. följande. Punkt 4.15.3 stadgar att avropsavtal kan löpa under maximalt fyra år. En bortre tidsgräns är e!llellertid satt till sex månader efter det att ramavtalets giltighetstid har löpt ut. Detta innebär inte _ att ramavtalet tillåter avropsavtal som är längre än fyra år. Vidare är frågan om eventuell längd på avropsavtalet inte en fråga som kan prövas inom ramen för ramavtalsupphandlingen. Det är upp till den avropande myndigheten att tillse att avropsavtal är förenliga, inte bara med ramavtalet, utan även med upphandlingsrätten. Även om bestämmelsen skulle tolkas på det sätt Svea fukasso gör gällande skulle detta emellertid inte utgöra ett fel i ramavtalsupphandlingen eftersom det är fullt förenligt med upphandlingsrätten vilket framgår av skäl 62 till det nya upphandlingsdirektivet, direktiv 2014/24/EU. Svea fukasso har inte påstått att frågan om avropsavtalets giltighetstid har påverkat bolagets möjlighet att lämna anbud. Synpunkterna avser endast det materiella resultatet och kan inte utgöra underlag för rättens ingripande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten inleder med att pröva frågan om ramavtalet tillåter avropsavtal med längre löptid än vad som är tillåtet enligt LOU. Av förfrågningsunderlaget punkten 4.15.3 ,;Avropsavtal" framgår följande: "Avropsavtal med stöd-av detta ramavtal tecknas senast sista dag för ramavtalets giltighetstid. 5864-15 10870-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Avropsavtal som tecknas mellan UM/UE och Ramavtalsleverantör ska vara underskrivet av båda parter senast sista dag för Ramavtalets giltighetstid. Avropsavtal som upprättas mellan UM/UE och Ramavtalsleverantör kan löpa under Ramavtalstiden, d.v.s. maximalt fyra (4) år. Dock kan avropsavtal löpa i ytterligare ma"'