FÖ�:VALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-04-12 Mål nr 5563-16 E Sida 1 (10) SÖKANDE K360 Nordic AB, 556549-0876 Bolandsgatan 15 B 75323 Uppsala MOTPART Uppsala Kommun Skolfastigheter AB, 556911-0751 Salagatan 18 A 753 30 Uppsala SAKEN Meddelad i Uppsala Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVE� - 2017 -04- 1 3 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 205726 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 018-431 63 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se 018-10 00 34 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5563-16 I UPPSALA BAKGRUND OCH YR KANDEN M.M. Uppsala kommun Skolfastigheter AB (Skolfastigheter) genomförde upp­ handling avseende ramavtal Bygg- och installationstjänster: Bygg, dm SFB- 2016-0106. I tilldelningsbeslut den 18 oktober 2016 tilldelades ramavtals­ kontrakt till andra anbudsgivare än K360 Nordic AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar på rättelse och nytt tilldel­ ningsbeslut alternativt att upphandlingen görs om och att avtalet tilldelas de anbudsgivare som kvalificerar sig enligt de uppställda kraven. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Brister i bolagets anbud - referensentreprenader Bolaget har felaktigt bedömts som ej kvalificerat i upphandlingen trots att det uppfyller de ställda kraven i upphandlingsföreskriftema på att ha lämnat in utlåtanden över referensentreprenader från respektive beställares refe­ renspersoner. Skolfastigheter har anmärkt på att utlåtandena inte är under­ tecknade av någon referensperson från Skolfastigheter utan från externa projektledare. I upphandlingsföreskriftema framgår inte att beställarens refe­ rensperson måste vara en person anställd av Skolfastigheter. Den referens­ person som angetts är beställarens ombud och projektledare i respektive entreprenad och den person som enskilt bäst kan avgöra hur entreprenaden utförts åt beställaren. Brister i bolagets anbud - Kvalitets- och miljöledningssystem Bolaget kvalificerar sig vidare enligt de ställda kraven i upphandlingsföre­ skriftema genom att ha lämnat in kopior på kvalitets- och miljöplan. I upp­ handlingsföreskrifterna framgår inte att dokumenten ska vara daterade eller att de ska vara något annat än projektspecifika. Det anses heller inte kunna vara vedertaget att ett miljö- och/eller kvalitetsledningssystem ska betraktas Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5563-16 I UPPSALA som något som signifikant avviker från en miljö- och/eller kvalitetsplan. Något förtydligande gällande vad de efterfrågade underlagen förväntas in­ nehålla finns inte angivet i upphandlingsföreskrifterna. I lämnade kopior av kvalitets- och miljöplan framgår att handlingarna motsvarar kraven motsva­ rande ISO 9001 respektive ISO 14001, vilka utgör internationella standarder för ledningssystem. Information om upphandlingen Skolfastigheter har vidare brustit i principen om likabehandling mot bak­ grund av att ingen löpande information delgivits bolaget under upphand­ lingsprocessen om i upphandlingen inkomna frågor, kompletteringar etc. Bolaget har inte heller delgivits tilldelningsbeslutet. Krav enligt proportionalitetsprincipen Skolfastigheter har också brustit i principen om proportionalitet genom att utforma krav för anbudslämnaren att inlämna uppgifter som inte står i pro­ portion till det som upphandlas. Specifikt gäller detta kravet i AFB 31 p. 7.2. - 7.2.3 om att inlämna förteckning över slutförda entreprenader under de senaste fem åren. Bolaget har under denna period utfört över 5 000 entre­ prenader. En förteckning över dessa i kronologisk ordning med kort be­ skrivning av respektive entreprenad, årtal för start och slutförande samt in­ formation om beställarens art (konsument, privat bolag/förening/etc. eller offentlig beställare), kan inte anses vara relevant för att kunna avgöra huruvida anbudsgivaren är lämpad att utföra vad som upphandlas. Det före­ faller heller inte sannolikt att upphandlaren analyserat, eller ens haft för av­ sikt att analysera, underlagen för att kunna avgöra huruvida denna doku­ mentation ska kunna anses uppfylla det ställda kravet, eller utgöra grund för bedömning av lämplighet. Detta eftersom upphandlaren inte tydliggjort vilka kriterier som i så fall skulle ligga till grund för att bli godkänd eller förkastad baserat på underlagen. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5563-16 I UPPSALA Tillämpningen av lottning Skolfastigheter har slutligen brustit i principerna om förutsebarhet, likabe­ handling och transparens genom att tilldela avtalen genom lottning. Lottning bör i upphandlingar likt denna endast accepteras som undantagslösning och bör inte ersätta andra möjliga urvalsmetoder. Skolfastigheter hade med en­ kelhet kunnat förutse att samtliga anbudsgivare skulle komma att offerera samma pris då man angett lägst timpris (400 kr/tim) som krav och utformat upphandlingsföreskrifterna så att inga andra värderingsgrundande uppgifter efterfrågats vid sidan av ska-kraven. Bolaget har lidit skada av det bristfälliga upphandlingsförfarandet då bola­ get inte har givits rätt förutsättningar att få sitt anbud värderat. Skolfastigheter bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Brister i bolagets anbud - referensentreprenader En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde ha för­ stått att det Skolfastigheter med "referens hos beställaren" menade var ett utlåtande från någon hos själva beställaren av entreprenaden och inte för själva entreprenadens utförande anlitad konsult. Det torde ju dessutom för­ hålla sig så att beställaren av en entreprenad, vilken efter entreprenadens slutförande tagit entreprenaden i bruk, också är den som kan främst kan ut­ tala sig om huruvida entreprenaden verkligen slutförts till belåtenhet. Det var därför rätt att inte beakta utlåtandena från de externa konsulterna. Brister i bolagets anbud - Kvalitets- och miljöledningssystem Skolfastigheter uppfattade inte de odaterade kvalitets- och miljöplaner som bolaget bifogat sitt anbud som några kvalitets- och miljöledningssystem antagna av bolagets ledning (vilket är ett av kraven enligt ISO 9001 och 14001). I stället uppfattades dokumenten som mallar avseende sådana kvali- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5563-16 I UPPSALA tets- och miljöplaner som en entreprenör, oavsett krav på ISO-certifiering, normalt är skyldig att upprätta enligt 2 kap. 2 § AB 04 och ABT 06 . Vidare hade bolaget över huvud taget inte ingett den begärda redogörelsen avseende likvärdigheten. Det har vidare inte ankommit på Skolfastigheter att redovisa vad de efterfrågade underlagen förväntas innehålla Gfr Förvalt­ ningsrättens dom i mål nr1964-16). Information om upphandlingen Skolfastigheter har inte underlåtit att skicka någon information till bolaget. I samtliga av Skolfastigheters upphandlingar skickas det löpande mail med information om händelser i upphandlingen ( fråga/svar, kompletteringar, tilldelning m.m.) och den upphandlingsplattform ( Kommers eLite) som Skolfastigheter använder. Sådana mail skickas också ut till bolaget. Bolaget har därtill inte preciserat vad det är för information bolaget skulle ha gått miste om och än mindre på vilket sätt detta medfört att man lidit eller riskerat skada. Vad bolaget anför i denna del synes således sakna relevans för målet och bör rimligtvis avvisas Gfr. FPL 8 § 3 st.). Krav enligt proportionalitetsprincipen Skolfastigheter begärde in en förteckning över slutförda entreprenader de senaste fem åren som en del av de bevis anbudsgivarna skulle bifoga för att visa att de innehade tillräcklig med teknisk kapacitet. Den begärda förteck­ ningen, som korrelerar direkt med 11 kap. 11 § p. 1 LOU, hade en adekvat koppling till kontraktsföremålet och utgör inte ett oproportionerligt krav. �å fråga av bolaget i upphandlingens frågor och svar förtydligades också kravet med att en icke uttömmande förteckning inte automatiskt leder till uteslut­ ning men att en alltför förkortad förteckning kan riskera leda till att anbuds­ givaren inte anses kvalificerad. Skolfastigheter hade inte något att anmärka på den förteckning som bifogades bolagets anbud och bolaget har inte heller preciserat på vilket sätt bolaget skulle ha lidit eller riskerat lida skada med anledning av den begärda förteckningen. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5563 -16 I UPPSALA Tillämpningen av lottning Då det var fråga om ett ramavtal där detaljerna kring de entreprenader som skulle komma att avropas inte var kända var möjligheterna för Skolfastig­ heter att ange andra tilldelningskriterier än pris i upphandlingen mycket små. Därför tillämpades tilldelningsgrunden lägst pris. När Skolfastigheter fick in flera anbud med samma anbudspris tillämpade Skolfastigheter lott­ ning för att utvärdera anbuden i inbördes ordning. Att lottning är både tillå­ ten och den egentligen enda verkligt objektiva metoden att utvärdera likaly­ dandeanbudföljeravblandannatSOU1999:139,avsnitt12.4.2 ochRÅ 2 0 09 ref. 6 0 . Bolaget har inte preciserat på vilket sätt lottningen skulle ha medfört att det lidit eller riskerat lida skada. Om bolaget hade ansetts kvali­ ficerat i upphandlingen hade det också tilldelats ramavtalskontrakt nr.2 då endast en kvalificerad anbudsgivare lottades före bolaget. Bolaget har beretts möjlighet att lämna genmäle över Skolfastigheters ytt­ rande men har inte avhörts. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Lagen (2 0 07: 1 091) om offentlig upphandling har genom lagen (2 016 : 1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den1 januari2 017, upphävts. Av övergångsbestämmelser framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upp­ handlingen påbörjades före den 1 januari2 017. Lagen (2 0 07: 1 091) om of­ fentlig upphandling (LOU) är därför tillämplig. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5563-16 I UPPSALA 11kap.9 §LOUangesattupphandlandemyndigheterskabehandlaleveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid en ansökan om överprövning av upphandling är det den sökande parten som ska ange de omständigheter som denne vill åberopa till stöd för att för­ utsättningar för ett ingripande är uppfyllda ( RÅ2 0 09 ref. 69). Det är den som gör gällande att det föreligger fel i en upphandling som ska påvisa bris­ terna i upphandlingen och orsakssambandet mellan dessa och åberopad skada. För att domstolen ska finna grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska också visa att så har varit fallet på grund av de brister som har påtalats (HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Högsta förvaltningsdomsto­ len i RÅ2 0 09 ref. 6 0 har uttalat att lottning är ett allmänt vedertaget förfa­ rande för att avgöra utgången när lika fall står mot varandra och att det inte, för att kunna använda sådant förfarande, kan ställas som krav att det har framgått av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det inte framkommit skäl för ingripande enligtLOU på den grunden. Bolaget har vidare gjort gällande att man under upphandlingsförfarandet inte erhållit någon löpande information om upphandlingen samt att man inte har delgivits tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framkommer annat av utredningen i målet än att bolaget haft tillgång till de sedvanliga informationskanaler som gällt för upphandlingen. Eftersom bo­ laget inte heller har angett på vilket sätt det lidit skada eller riskerat att lida skada på grund av den påstådda bristen finner förvaltningsrätten att det inte Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5563-16 I UPPSALA finns skäl att ingripa i upphandlingen på denna grund. Förvaltningsrätten övergår då till att pröva om bolagets anbud uppfyller alla krav i upphandlingen. I upphandlingsföreskrifterna, AFB. 31 p 7.1 - 3.6, efterfrågas redovisning bland annat om anbudsgivaren, dennes erfarenhet samt genomförda referen­ sentreprenader. Till redovisningen ska bifogas skriftigt utlåtande författat av var och en av de referenspersoner från beställaren som redovisats. Bolaget har anfört att det inte framgår av upphandlingsföreskriftema att be­ ställarens referensperson måste vara en person anställd av Skolfastigheter. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget saknas en närmare definition av termen "referenspersoner från beställaren". Bolaget har såvitt framgår av handlingarna i målet som referent angett en person som fungerat som beställarens ombud. Någon mer exakt betydelse av kravet i fråga än att det ska röra sig om en person som i någon mån företräder be­ ställaren är enligt förvaltningsrätten svår att fastställa. Vad Skolfastigheter anfört i förvaltningsrätten om att den som tagit en entreprenad i bruk också är den som kan främst kan uttala sig om huruvida entreprenaden slutförts till belåtenhet äger säkerligen sin riktighet men denna tolkning är inte något som framgår av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner därmed att det inte funnits grund för att förkasta bolagets anbud på denna grund. Skolfastigheter har som ytterligare grund för att förkasta bolagets anbud angett bristande kravuppfyllnad i fråga om kvalitets- och miljöledning. I upphandlingsföreskrifterna ställdes krav på anbudsgivarnas kvalitets- och miljösystem (AFB 8). Tillsammans med anbudet skulle ges in kopia på cer­ tifikat för antingen ISO 9001:2008, ISO 9001:2015, ISO 140001:2008, ISO 140001:2015 eller BF9K. Alternativt skulle anbudsgivare ge in kopia på sitt Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 563-16 I UPPSALA kvalitets- eller miljösystem samt en redogörelse för varför systemet skulle betraktas som likvärdigt med ovan angivna certifikat. Det angavs särskilt att det var anbudsgivaren som hade att bevisa att de egna kvalitets- och miljö­ systemen är likvärdiga samt att bevisningen måste bifogas anbudshandling­ arna. Det är ostridigt i målet att bolaget inte är certifierat i enlighet med de aktu­ ella standarderna. Frågan är då om bolaget i enlighet med förfrågningsun­ derlaget bifogat bevis på att bolaget har ett kvalitets- och miljöledningssy­ stem som motsvarar ISO-certifieringen. Bolaget har till anbudet bifogat dokument benämnda kvalitetsplan respek­ tive miljöplan. Handlingarna har formen av mallar för projekt och redogör för vissa processer och rutiner. Kvalitetsplanen innehåller kapitel för organi­ sation, projektgenomgång, projekteringsstyming, dokumentstyming, pro­ duktionsförberedelser, inköps- och materialstyming, produktionsstyming, avslutningsskede, dokumentation, interna kvalitetsrevisioner samt projekt­ uppföljning men dessa avsnitt har främst formen av checklista. I kvalitets­ planen anges i en mening att planen är i överensstämmelse med ISO9 0 01 . I miljöplanen redogörs kortfattat för bland annat planering/inköp och gången under produktionsskedet. Även i detta dokument anges i en mening att planen är i överensstämmelse med ISO 140 01. I en bilaga till de båda planerna anger VD för ISO-Konsult AB att företaget under 2014 hjälpt bo­ laget med att skapa och implementera ett integrera ledningssystem för ISO- 9001, ISO-14001 och OHSAS-18001. Förvaltningsrätten konstaterar att de handlingar bolaget gett in visserligen redovisar bolagets arbete med kvalitet och miljö i projekt men att de inte kan sägas innehålla någon redogörelse för varför bolagets kvalitets- och miljösystem är likvärdigt med ISO9 0 01 och ISO 140 01 vilket var vad som efterfrågades i förfrågningsunderlaget. Även om det anges att respektive Sida10 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 5 5 6 3 - 1 6 I UPPSALA system överensstämmer med ISO9 0 01 och ISO 140 01 har bolaget således inte preciserat närmare varför systemen är att anse som likvärdiga med de efterfrågade standarderna. Bolagets anbud brister därför i ett obligatoriskt krav och har således rätteligen förkastats. Bolaget anför även att det föreligger brister i förfrågningsunderlagets ut­ formning genom att krav på inlämnade uppgifter från anbudsgivare rörande redovisning av utförda entreprenader under en femårsperiod inte står i pro­ portion till det som upphandlas. Skolfastigheter har bemött detta med att man inte haft något att anmärka på den förteckning som bifogats bolagets anbud. Förvaltningsrätten kan inte tolka detta som något annat än att bolaget i detta avseende alltså kunnat kvalificera sig för tilldelning. Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att Skolfastigheter agerat i strid medLOU eller unionsrätten i övrigt på ett sådant sätt att det finns förutsätt­ ningar för ingripande mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) <}14t/(Jit' Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredraganden Nicklas Rydgren. 1. 2. 3. -� 4. det ftnns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtni.D.gsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars ftnns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. BHaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det · vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se