FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND SÖKANDE DOM 2016-06-03 Meddelad i Härnösand Mål nr 1266-16 E 1267-16 E KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU 1 Avloppsservice Goden & Byström AB, 556799-1723 Svartåsen 343 835 91 Krokom Ombud: advokaten Mico Carlemår Heilborns Advokatbyrå HB Kyrkgatan 49 831 34 Östersund MOTPARTER 1. Bräcke kommun Box 190 840 60 Bräcke 2. Ragunda Kommun Box 150 840 70 Hammarstrand Ombud för 1 och 2: Linda Stenman SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 108288 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1266-16 E I HÄRNÖSAND 1267-16 E BAKGRUND Bräcke kommun och Ragunda kommun (kommunerna) genomför upphand­ ling av ledningsspolning VA-nät, (dnr 16/6). Upphandlingen avser entrepre­ nad omfattande båda kommunerna och genomförs med öppet förfarande. Tilldelningsgrunden - som den anges i förfrågningsunderlaget - är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. Av tilldelningsbeslut den 15 april 2016 framgår att det innan anbudstidens utgång kom in tre anbud vilka samtliga ansågs uppfylla kvalificeringskraven och övriga ställda krav enligt förfrågningsunderlaget inklusive bilagor. Vi­ dare anges i tilldelningsbeslutet att tilldelningsgrunden är lägst pris, och att upphandlingen tilldelades Corvara Industri- och skadeservice AB (Corvara). Anbud från Reaxcer Miljö AB (Reaxcer) placerades på andra plats och an­ bud från Avloppsservice Goden & Byström AB (Avloppsservice) placera­ des på tredje plats. YRKANDEN M.M. Avloppsservice begär överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan den rättats på så sätt att anbuden från Corvara och Reaxcer förkastas och anbudet från Avloppsservice därmed antas som vinnare av upphandlingen. Avloppsservice anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § och 11 kap. 12 § LOU genom att kvalificera anbuden från Corvara och Reaxcer för utvärdering trots att dessa inte uppfyller kvalificeringskraven enligt för­ frågningsunderlaget. Avloppsservice kan därmed komma att lida skada. Beträffande Corvaras anbud kan i förfrågningsunderlagets punkt 4.9.1 utlä­ sas att anbudsgivare ska hålla fordon och personal i beredskap för akuta uppdrag dygnet runt alla dagar i veckan under hela avtalsperioden. Fordon ska vara placerat så att den längsta inställelsetiden ska vara 90 minuter från 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I HÄRNÖSAND uppställningsplats. Därvid anges särskilt att anbudsgivaren ska tillhanda­ hålla följande tjänst-akut spolning ska utföras med en inställelsetid på 90 minuter från ordinarie uppställningsplats. Corvara har i sitt anbud uppgett att man uppfyller kravet. Av Corvaras bilaga benämnd "Bilaga organisation och tekniska resurser" framgår dock att Corvaras inställelsetid för akuta arbeten vardagar mellan 07.00-16.00 är max fyra timmar från att beställ­ ning kommit in. Corvara har således uppenbart reserverat sig i förhållande till krav avseende beredskap och inställelsetid och uppfyller således inte förfrågningsunderlagets ska-krav. Kommunerna har därmed brutit mot den grundläggande likabehandlingsprincipen. 3 Beträffande Reaxcer kan i förfrågningsunderlagets punkt 4.6 sammanfatt­ ningsvis utläsas att om anbudsgivaren avser anlita underentreprenörer ska detta anges i anbudet med uppgift om hur stor del av uppdraget som eventu­ ellt kommer att utföras av underentreprenör. Samma krav som ställs på ent­ reprenör ska gälla underentreprenör. Vidare anges att anbudsgivaren ska skriftligt avtala med underentreprenör om att beställarens krav ska uppfyl­ las, liksom att avtalet ska delges beställaren för kännedom. Reaxcer har i sitt anbud uppgett att man avser att driva detta uppdrag med underentreprenör, och därtill bifogat en organisationsplan för Reaxcer. Det föreligger inget skriftligt avtal mellan anbudsgivare och avsedda underentreprenörer, än mindre har sådana avtal, i enlighet med kravet i förfrågningsunderlaget del­ getts beställaren. Av rättspraxis på området framgår att en anbudsgivare som åberopar underentreprenör har att bevisa att anbudsgivare förfogar över nödvändiga resurser. Såväl praxis som ska-krav i förevarande förfrågnings­ underlag föreskriver att anbudsgivare som anlitar underentreprenör ska bi­ foga ett åtagande eller avtal som styrker förfogandet avseende efterfrågade resurser. Detta har inte gjmis i förevarande fall. Syftet med att ett sådant åtagande eller avtal ska bifogas anbudet är att den upphandlande myndig­ heten ska ha möjlighet att kontrollera att underentreprenören uppfyller de krav som ställs då samma krav vad avser anbudsgivaren också gäller un- 1266-16 E 1267-16 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND derentreprenör. Genom att låta Reaxcer kvalificera sig för utvärdering har kommunerna brutit mot den grundläggande likabehandlingsprincipen. 1266-16 E 1267-16 E Kommunerna bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Avloppsservice anför att Corvaras anbud inte uppfyller kravet gällande in­ ställelsetid då det i anbudet bifogats en bilaga i vilken det anges att inställel­ setiden är max fyra timmar. I anbudet har Corvara markerat punkten JA i punkten 4.9.1. där leverantören garanterar att inställelsetiden är max 90 mi­ nuter. Kommunerna har begärt ett förtydligande varvid Corvara uppgett att det är deras aktiva JA-svar i anbudsformuläret som är det gällande för kravet om inställelsetid, och att texten från organisationsbeskrivningen är en mall. Kommunerna anser därmed att Corara uppfyller kravet. Reaxcer har valt att i denna upphandling åberopa andra leverantörers kapa­ citet. Det finns dock inte, vilket Avloppsservice påstår, något krav att ett bevis för att åberopa andra leverantörers kapacitet ska visas för den upp­ handlande myndigheten. Det är tillräckligt att de ekonomiska eller tekniska resurserna finns tillgängliga när avtalet ska fullgöras. Anbudsgivaren behö­ ver därför inte bevisa att denne förfogar över resurserna vid tiden för ingi­ vandet av anbudet, (se Kammarrätten i Stockholm mål nr 8202-09). Sammanfattningsvis anser kommunerna att Corvara uppfyller kravet om inställelsetid. Vidare föreligger inget krav varken i gällande lagstiftning eller i rättspraxis att bevisning om att åberopa andra företags kapacitet ska uppvi­ sas vid anbudsingivandet. Kommunerna har därmed inte brutit mot LOU. Avloppsservice har härefter anfört bl.a. följande. Möjligheten för en upp­ handlande myndighet att begära förtydligande eller kompletteringar in­ skränker sig till att omfatta klargöranden av tidigare lämnade uppgifter eller komplettering i form av intyg eller bevis avseende redan lämnade uppgifter. Det får inte vara fråga om att tillföra anbudet nya sakuppgifter. Domstolarna 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND har i flera fall funnit att motstridiga anbudsuppgifter som innebär bristande ska-kravuppfyllelse varken kan läkas genom förtydligande eller komplette­ ring (se t.ex. Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2147-11, 2272-05, 1608-10, Kammarrätten i Stockholm mål nr 6530-12, 8441-08 och Kammarrätten i Jönköping mål nr 834-12). I förevarade fall utgör Corvaras förtydligande nya sakuppgifter och det är först genom förtydligande som anbudet skulle kunna anses uppfylla det obligatoriska kravet. Det av kommunerna nu aktu­ aliserade förtydligandet utgör således även det ett åsidosättande av likabe­ handlingsprincipen. 1266-16 E 1267-16 E 5 Det är vidare kommunernas utformning av förfrågningsunderlaget som medför att skriftligt avtal, liksom delgivning av detsamma, samt angivande av andelen av uppdraget som eventuellt kommer att utföras av underentre­ prenör, ska anges i samband med ingivandet av anbudet. Utan att anbudsgi­ varen i samband med ingivandet av anbudet tillhandahåller det efterfrågade skriftliga avtalet mellan entreprenör och underentreprenör kan den upphand­ lande myndigheten inte avgöra huruvida anbudsgivaren uppfyller kvalifice­ ringskraven. T.ex. kan den upphandlande myndigheten inte utan ett sådant avtal avgöra huruvida underentreprenören i fråga uppfyller ska-kravet att samma krav som ställs på entreprenören ska gälla underentreprenör. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 § § LOU). Utredningen i målet Förfrågningsunderlaget, punkt 4.6 Underentreprenörer anger att: "Avser Anbudsgivare att anlita underentreprenör ska detta anges i anbudet och upp­ gift om hur stor del av uppdraget om eventuellt kommer att utföras av underentre­ prenör. Underentreprenör får endast anlitas om beställaren skriftligt godkänner detta. Underentreprenör godkänns i maximalt ett led. Med underentreprenör jämställs företag i en företagsgrupp t.ex. lastbilscentral, be­ manningsföretag eller liknande. Samma krav som ställs på entreprenören ska gälla underentreprenör. Anbudsgivaren ska skriftligt avtala med underentreprenör om att beställarens krav ska uppfyllas. Avtalet ska delges beställaren för kännedom. Anbudsgivare svarar för underentreprenör som för sig själv." Härefter ges utrymme för anbudsgivaren att i fritextsvar fylla i företagets namn, postadress, postnummer, ort, organisationsnummer telefonnummer, hemsida och e-postadress till den eller de underentreprenörer som avses användas. Förfrågningsunderlaget, punkt 4.9.1 Beredskap anger vidare: "Utöver ovan nämnda tjänster ska Anbudsgivaren hålla fordon och personal i bered­ skap för akuta uppdrag dygnet runt, alla dagar i veckan under hela avtalsperioden. Fordon ska vara placerat så att den längsta inställelsetiden ska vara 90 min från upp­ ställningsplats. Anbudsgivaren ska tillhandahålla följande tjänster: Akut spolning ska utföras med en inställelsetid på 90 min från ordinarie upp­ ställningsplats. " Under kravet anges frågan "Uppfylls ovanstående krav? (Ja/Nej svar)". Corvara har svarat Ja på denna fråga. 1266-16 E 1267-16 E 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 7 Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Avlopps­ service som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även fö1frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt �tformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma förfråg­ ningsunderlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LOU eller unionsrättsliga principer. Avloppsservice har i målet gjort gällande att Corvaras anbud, som placera­ des på första plats och tilldelades upphandlingen, inte uppfyller ska-kravet avseende beredskap. Kravet innebär att fordons placering och inställelsetid för akut spolning ska vara längst 90 minuter. Corvara har genom ett kryss i en ruta i anslutning till kravet bekräftat att kravet uppfylls. Emellertid har Corvara till sitt anbud lämnat en bilaga angående organisation och tekniska resurser och i denna uppgett att inställelsetid för akuta arbeten vardagar mel­ lan 07.00-16.00 är maximalt fyra timmar. Avloppsservice anser att denna uppgift i bilagan utgör en otillåten reservation. Kommunerna har med an­ ledning av uppgiften i bilagan bett Corvara komma in med ett förtydligande och har därefter funnit att Corvara uppfyller kravet på beredskap. 1266-16 E 1267-16 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND Förvaltningsrätten konstaterar att frågan i denna del är om Corvaras anbud uppfyller ska-kravet avseende beredskap och inställelsetid, samt om kom­ munerna på ett otillåtet sätt berett Corvara möjlighet att justera sitt anbud efter anbudstidens utgång. Den information som lämnats är således dels ett uttryckligt "ja" på frågan om kravet avseende beredskap och inställelsetid uppfylls, dels en redogörelse i en bilaga för Corvaras organisation och tek­ niska resurser, i vilken det anges att Corvara för akuta arbeten vardagar har en längre inställelsetid än den längsta tillåtna enligt ska-kravet i upphand­ lingen. Förvaltningsrätten finner att ett kryss i en ruta i direkt anslutning till det krav som ställs får anses ha företräde framför en allmänt hållen uppgift i en beskrivning över anbudsgivarens organisation. Att det i anbudet som helhet också lämnats en uppgift som inte direkt överensstämmer med det jakande svar som lämnats avseende visst krav, medför dock att den upp­ handlande myndigheten behöver säkerställa att anbudsgivaren verkligen avser att följa det krav som den upphandlande myndigheten ställt upp i just denna upphandling. Enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU får myndigheten begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. För att det ska vara fråga om ett förtydligande eller en komplettering krävs det att det redan lämnats vissa uppgifter. Det ska således inte vara fråga om helt nya uppgifter, eller utbyte av redan befintliga uppgifter, utan snarare en konkre­ tisering av existerande information. Mot bakgrund av vad som sagts ovan om Corvaras svar i form av ett kryss i rutan för "ja" i direkt anslutning till det ifrågavarande kravet, anser förvaltningsrätten att det är fråga om ett så­ dant förtydligande av en redan lämnad uppgift, som den upphandlande myndigheten kan inhämta utan att konkurrensen snedvrids. Vad Avlopps­ service anfört medför därför inte att det kommit fram att kommunerna i denna del brutit mot likabehandlingsprincipen eller någon annan grundläg­ gande princip för offentlig upphandling. 1266-16 E 1267-16 E 8 FönvALTNINGSRÄTTEN DOM I H},RNÖSAND 1266-16 E 1267-16 E Redan i och med att det inte förelegat grund för kommunerna att utesluta anbudet från Corvara kan konstateras att Avloppsservice, som placerats på tredje plats vid utvärderingen, inte riskerat att lida skada med anledning av hur kommunerna genomfö1i upphandlingen. Det föreligger då inte grund för ingripande mot upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid också att inte heller Avloppsservice invändning mot anbudet från Reaxcer avseende hur anlitandet av underentreprenörer redogj01is för i anbudet, medför att det kommit fram att kommunerna brutit mot likabehandlings­ principen. Det framgår inte annat än att kravet att anbudsgivaren genom avtal med eventuell imderentreprenör ska säkerställa att beställarens krav uppfylls är ett sådant krav som ska vara uppfyllt senast vid avtalsstmi, för det fall att anbudsgivaren tilldelas kontraktet. Sammantaget har Avloppsser­ vice mot vad kommunerna anfö1i i denna del avseende Reaxcer inte visat att kommunerna brutit mot LOU. I enlighet med vad som angetts ovan förelig­ ger inte grund för ingripande mot upphandlingen och ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). Ingela Berggren rådman Målen har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. 9 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ ldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överldagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överldagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- elleradressuppgiftändras,skaänd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se 2.